Обойдемся без приговора. Несоразмерность административного наказания и характера нарушений антимонопольного законодательства в налоговых спорах

Анализ назначаемых по УК РФ наказаний свидетельствует, что судами Российской Федерации соблюдаются принципы уголовного права, на основе которых обеспечивается решение закрепленных в УК РФ задач и соблюдаются положения закона о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в том случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Начиная с 1998 года последовательно увеличивается число осужденных, которым назначено наказание, не связанное с лишением свободы: в 1998 году - 67,8%, в первом полугодии 2002 года - 69,3%. Соответственно реже, несмотря на рост числа осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, назначаются наказания, связанные с реальным лишением свободы: в 1998 году - 32,8%, в первом полугодии 2002 года - 30,7%.

В УК РФ предусмотрены такие виды наказания, - их стало значительно больше, - которые позволяют судам положительно решать вопрос о возможности исправления виновного без его изоляции от общества. Это штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы. В то же время с целью восстановления социальной справедливости законом предусмотрены и более строгие виды и размеры наказания. Так, максимальный срок лишения свободы за ряд особо тяжких преступлений увеличен до 20 лет, введен новый вид наказания - пожизненное лишение свободы (в 2001 году указанная мера наказания была применена к 128 лицам, в первом полугодии 2002 года - к 56).

Анализ соразмерности мер уголовной ответственности осложняется тем, что до настоящего времени не применяются такие виды наказания, как обязательные работы и арест, поскольку отсутствует реальный механизм их исполнения (их введение предполагается соответственно в 2004 и 2006 годах). В то же время они включены в санкции многих составов преступлений, и их применение судами в полной мере соответствовало бы целям исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

Федеральным законом от 27 декабря 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" подобное правило было предусмотрено и для такого вида наказания, как ограничение свободы (применение этого вида наказания предполагается с 2005 года). Представляется, что этот вид наказания должен быть совсем исключен из перечня наказаний, предусмотренных УК, поскольку при существующей системе экономических отношений он утратил свое назначение и не соответствует целям применения наказания.

Анализ практики назначения наказания по уголовным делам показал, что примерно 6% осужденных назначается наказание в виде штрафа. Это достаточно действенный вид наказания. Однако количество лиц, осужденных к указанной мере наказания, могло быть больше, если бы его размер соответствовал уровню доходов населения. С учетом этого следовало бы подумать о возвращении к позициям назначения штрафа не в минимальных размерах оплаты труда, а в конкретном денежном выражении, учитывая при этом характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Такой вид наказания, как исправительные работы, тоже должен претерпеть изменения. Прежде всего, это связано с вопросами его исполнения и, как следствие, выполнения цели наказания. Желание судей соблюсти принципы справедливости и неотвратимости наказания ставит перед ними неоднозначный выбор при назначении наказания лицу, не имеющему постоянного дохода в виде заработной платы. Невозможность исполнения других альтернативных видов наказания при рассмотрении дел небольшой и средней тяжести предопределяет выбор между штрафом и лишением свободы.

В этой связи предлагается изменить норму, регулирующую вопросы, связанные с данным видом наказания, изменив в этой части ее редакцию: "исправительные работы отбываются по месту работы, а при отсутствии таковой в иных местах, определяемых органами, ведающими применением исправительных работ, но в районе жительства осужденного".

Одним из значительных моментов при решении вопроса о назначении наказания является определение вида исправительного учреждения осужденному к реальному лишению свободы. Такие порядок и условия определены ст.58 УК. Вместе с тем они требуют определенных изменений.

Так, закон предусматривает назначение особого режима исправительного учреждения лицам, ранее не отбывавшим наказание в местах лишения свободы, если суд признал у них особо опасный рецидив преступлений. Такой порядок определения режима содержания не способствует исправлению осужденного, а напротив, в какой-то степени усугубляет его положение. В тексте ст.58 УК необходимо уточнить, что более строгий вид режима исправительного учреждения при любом виде рецидива преступлений может быть назначен при условии, если осужденный, имеющий неснятую или непогашенную судимость, ранее реально отбывал наказание в виде лишения свободы.

Определенного пересмотра требует и содержание ст.69 УК. Судебная практика показывает, что преступления небольшой и средней тяжести, как правило, совершают лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности. Характер и степень общественной опасности совершенных ими деяний не столь значительны, как при совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Судом, кроме того, могут быть установлены обстоятельства, смягчающие наказание. При таких обстоятельствах принцип сложения в ряде случаев исключает другой принцип уголовного права - справедливости наказания.

Представляется, что принцип поглощения менее строгого наказания более строгим должен распространяться и на преступления средней тяжести, а обязательное частичное или полное сложение наказаний следует применять только в том случае, когда в совокупность входят тяжкие или особо тяжкие преступления.

Было бы целесообразно решить вопрос о расширении полномочий суда в части сохранения условного осуждения. Во-первых, при решении вопроса об условном осуждении суды в каждом случае должны возлагать на осужденного определенные обязанности (ч.5 ст.73 УК), поскольку именно нарушение обязанностей влечет отмену условного осуждения (ч.4 и 5 ст.74 УК). Во-вторых, следует отказаться от продления испытательного срока (ч.2 ст.74 УК), так как совершение административного проступка уже само по себе влечет наложение административного взыскания. Кроме того, административное правонарушение должно являться одним из условий отмены условного осуждения. В третьих, должно быть расширено усмотрение суда о возможности сохранения условного осуждения, распространив правила ч.4 ст.74 УК и на преступления средней тяжести.

Анализ установленных Особенной частью УК РФ видов и размеров наказаний за совершение конкретных преступлений показал, что по большинству из них они соответствуют общим началам назначения наказания и другим особенностям, установленным Общей частью УК РФ.

Вместе с тем судебная практика свидетельствует, что по отдельным составам преступлений наказание, установленное законом, требует некоторой корректировки. Для более широкого применения судейского усмотрения и общих начал назначения наказания за преступления, относящиеся к категориям небольшой, средней тяжести и тяжким преступлениям, следует исключить нижние пределы санкций, оставив их верхние пределы, которые и будут определять степень общественной опасности преступления, а судам это обстоятельство позволит более взвешенно и справедливо подходить к назначению наказания в каждом конкретном случае.

По ряду преступлений, на наш взгляд, санкции являются завышенными, не соответствующими общественной опасности содеянного, в связи с чем судами по ним практически не назначается максимальное наказание.

Так, УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст.166). Этот состав преступления во многом сходен с хищением чужого имущества, но по сути своей представляет меньшую общественную опасность, нежели хищение, предусматривающее безвозмездное обращение в свою пользу похищенного имущества. Однако меры уголовного воздействия, предусмотренные ст.166 УК, более суровые, чем за хищение. Полагаем возможным внесение изменений в саму конструкцию ст.166 УК и, соответственно, пересмотр наказания, которое будет назначаться за это преступление. Например, квалифицирующий признак насилия или угрозы применения насилия перенести в ч.3 указанной статьи, таким образом, перевести ч.2 в разряд преступлений, относящихся к преступлениям средней тяжести, предусмотрев по ней другие виды наказания, помимо лишения свободы.

В связи с изложенными предложениями о целесообразности пересмотра вопросов, связанных с назначением наказания по уголовному закону, следует обратить внимание и на необходимость внесения изменений в другие законы, связанные с вопросами процедуры назначения и исполнения назначенных наказаний, прежде всего - в УИК РФ.

Этика свободы Ротбард Мюррей Ньютон

Глава 8. Наказание и соразмерность

Немногие аспекты либертарианской политической теории находятся в менее удовлетворительном состоянии, нежели теория наказания . Обычно либертарианцы довольствовались тем, что отстаивали или развивали постулат, что никто не должен причинять вред другому человеку или его собственности. Какие же санкции можно наложить на такого нарушителя, почти совсем не рассматривалось. Мы выдвинули точку зрения - принцип «соразмерности» - что преступник теряет свои права в той степени, в какой сам лишает прав другого. Теперь нам необходимо тщательно продумать, какие последствия может иметь такая трактовка соразмерности наказания.

В первую очередь, должно быть ясно, что принцип соразмерности определяет наибольшее, а не обязательное, наказание для преступника. В либертарианском обществе существуют, как мы сказали, только две стороны в споре или процессе на суде: жертва (истец), и предполагаемый преступник (ответчик). Именно истец выдвигает обвинения на суде против обидчика. В либертарианском мире не будет преступлений против неопределенного «общества», и поэтому не будет такого субъекта как "прокурор округа", который выбирает обвинение, а затем выдвигает это обвинение против предполагаемого преступника. Правило соразмерности говорит нам, какое наказание истец в праве требовать от осужденного обидчика, и не более того; оно определяет максимальную границу наказания, которое можно наложить, прежде чем наказывающий сам станет преступным нарушителем.

Таким образом, совершенно ясно, что по либертарианскому закону применение высшей меры наказания должно быть строго ограничено таким преступлением как убийство. Ибо преступник только тогда теряет право на жизнь, когда первым лишает свою жертву такого же права. Было бы недопустимым, чтобы торговец, у которого украли жевательную резинку, казнил осужденного за жевательную резинку вора. Если же он все же казнит его, то такой торговец станет не заслуживающим оправдания убийцей, который должен быть представлен перед судом наследниками или правопреемниками вора.

Однако, по либертарианскому закону, истец или его наследник не должен принуждаться к исполнению этого максимального наказания. Если, к примеру, истец или его наследник, по какой-либо причине, не счел полезной высшую меру наказания, то он мог добровольно простить жертву от части или от всего наказания. Если бы он был толстовец, и выступал против наказания вообще, то он мог просто простить преступника и все. Или – и это имеет долгую и почтенную традицию в западном праве – пострадавший или его наследник мог позволить преступнику купить свое освобождение от части или от всего наказания. Таким образом, если соразмерность позволяла пострадавшему отправить преступника на 10 лет в тюрьму, то преступник мог, по желанию пострадавшего, заплатить ему, для сокращения или отмены такого приговора. Принцип соразмерности только указывает верхнюю границу наказания – поскольку она говорит нам, какое наказание пострадавший вправе наложить.

Проблема может возникнуть в случае убийства – вследствие того, что наследники жертвы могут не проявить должного усердия для наказания убийцы, или вовсе позволить ему купить прощение. Эта проблема может быть решена самими людьми, путем явного выражения своей воли по поводу того, какое наказание должно быть применено к их возможным убийцам. Сторонник жесткого воздаяния, так же как и толстовец - противник всякого насилия - смогут точно выразить свои пожелания по этому поводу. Потенциальная жертва, конечно же, сможет завещать компании, страхующей от преступлений, услугами которой пользуется жертва, право применить это наказание к потенциальному убийце.

Если, таким образом, соразмерность устанавливает верхнюю границу наказания, как мы должны определить саму соразмерность. Первым пунктом мы должны сделать упор на том, что наказание не должно быть выплатой долга «обществу», а является выплатой долга исключительно жертве. И конечно, начальная часть этого долга – это возмещение. Можно четко пояснить его на примере кражи. Если А украл у Б $15000, то первой частью наказания, которую Б имеет право наложить на А – это возврат этих $15000 в руки Б (плюс ущерб, юридические и полицейские издержки и упущенную прибыль). Представьте, что, как в большинстве случаев и бывает, Б уже потратил деньги. В таком случае первым шагом корректного либертарианского наказания будет принуждение вора к работе и передача дохода жертве до тех пор, пока доход не покроет сумму возмещения. Преступник, в идеале, попадает в справедливое рабство к своей жертве и остается в этом состоянии до тех пор, пока не возместит потери пострадавшей стороне .

Мы должны заметить, что упор на наказание возмещением диаметрально противоположен нынешней практике наказания. То, что происходит сегодня просто абсурдно: А крадет $15000 у Б. Правительство выслеживает, ловит и осуждает А, все за счет Б, как одного из множества налогоплательщиков, задействованных в этом процессе. Затем правительство вместо того, чтобы принудить А возместить убытки Б или принудительно работать до возмещения ущерба, заставляет Б, жертву, платить налоги для содержания преступника в тюрьме в течение десяти или двадцати лет. Где здесь справедливость? Жертва не только теряет свои деньги, но и выплачивает дополнительные средства за вызывающую сомнения поимку, обвинение и последующее содержание преступника, а преступник, хотя и порабощен, но не для справедливой цели возмещения потерь жертве.

Идея первичности возмещения жертве имеет множество прецедентов в законе; более того, это древний принцип, которому позволили зачахнуть в процессе расширения и монополизации государством институтов правосудия. В средневековой Ирландии, к примеру, король не был главой государства, а скорее страхователем от преступлений: если кто-либо совершал преступление, то первым, что делал король, была выплата "страхового" возмещения жертве, а уже затем приступал к принуждению преступника к выплате возмещения королю (выплаты жертве страховой компанией полностью унаследованы из идеи такого возмещения). Во многих частях колониальной Америки, которые были слишком бедны для того, чтобы позволить себе сомнительную роскошь содержания тюрем, преступник препровождался судом к его жертве для принудительных работ на нее до выплаты «долга». Это не означает, что тюрьмы исчезнут в либертарианском обществе, но они, несомненно, разительно изменятся в связи с тем, что их основной целью станет принуждение преступников к выплате возмещения их жертвам .

Фактически, в Средние Века возмещение жертве было доминирующей концепцией наказания; только с ростом власти государства правительственные чиновники все больше завладевали процессом возмещения ущерба, конфискуя все большую долю имущества преступника в свою пользу и оставляя все меньше и меньше несчастной жертве. И по мере смещения акцентов с возмещения ущерба жертве, с компенсации ущерба преступником, в сторону наказания преступлений совершенных предположительно «против государства», наказание, осуществляемое государством, становилось все более строгим. Как писал криминалист начала двадцатого столетия Уильям Толлок:

«В основном из-за жадности феодальных баронов и средневековых церковных властей права жертвы преступления постепенно ущемлялись и, в конце концов, в большой степени были присвоены этими властями, которые требовали двойного возмещения с агрессора, лишая его собственности в свою пользу, а не в пользу его жертвы, а затем заточая его в темницу, подвергая пыткам, сажая на кол или казня через повешение. Но исходная жертва преступления при этом практически игнорировалась».

Или, как подытожил профессор Шефер: «По мере монополизации государством института правосудия, собственно наказание все больше отрывалось от прав пострадавшего».

Но возмещение ущерба, будучи первым соображением в наказании, не может служить достаточным критерием. К примеру, если один человек словесно оскорбляет другого, а кража имущества отсутствует, объективно не существует возможности осуществить возврат собственности. В древнем законодательстве нередко встречались установленные таблицы денежного возмещения, которое преступник должен выплатить пострадавшему за различные преступления: столько-то за оскорбление, столько-то за увечье и т.д. Но такие таблицы, очевидно, полностью произвольны и не связаны с природой самого преступления. Мы должны здесь вернуться к тому, что критерий должен быть таким: потеря преступником своих прав в той же степени, в которой он посягнул на чужие.

Но как мы можем определить природу степени посягательства? Вернемся к краже $15000. Даже здесь простой возврат этих $15000 едва ли достаточен для покрытия ущерба от преступления (даже если мы прибавим сюда повреждения, издержки, потерянную прибыль и т.д.). Простая угроза потери преступником денег в сумме украденных, очевидно, не удержит его от аналогичного преступления в будущем (хотя мы увидим ниже, что устрашение само по себе – неверный критерий для определения размеров наказания). Если же мы говорим, что преступник должен быть поражен в правах в той же степени, в какой посягнул на права чужие, то из этого следует, что он должен не только вернуть украденные $15000, но и выплатить жертве еще $15000 (или аналогичную по стоимость собственность) потому, что должен потерять в правах столько же, сколько потеряла жертва. В случае кражи мы говорим, что преступник должен выплатить двойную стоимость украденного: одну стоимость в рамках возмещения потерь пострадавшего, и вторую в качестве поражения в правах на столько же, на сколько были нарушены права другого субъекта .

Но и сейчас мы не закончили с выработкой границ поражения преступника в правах. Так как А не просто украл у Б $15000, которые могут быть возвращены в качестве адекватного наказания. Кроме этого он вверг Б в состояние страха и неопределенности, неопределенности в той степени, в которой он потерял собственность. И с учетом этого даже уже наложенные на А штрафы все равно оставили его в состоянии лучшем, чем его жертву. Поэтому для достижения соразмерности наказания мы должны наложить кроме двойного возмещения еще и компенсацию за моральные аспекты состояния страха и неопределенности.

Точно определить размер этой компенсации вряд ли возможно, но это не освобождает любую рациональную систему наказания – включая и ту, которая будет действовать в либертарианском обществе – от поиска наилучшего возможного ее решения.

В случае с телесными повреждениями, где даже нельзя применить возмещение, мы можем вновь вернуться к критерию соразмерного наказания: если А избил Б, то Б имеет право избить А (или поручить это своим официальным представителям) даже в большей степени.

Естественно здесь может вступить в дело принцип компромиссного решения, которое позволило бы преступнику выплатить деньги вместо наказания, но только в качестве добровольного соглашения с истцом. К примеру, предположите, что А сильно избил Б. Б теперь имеет право избить А также или немного сильнее, или нанять кого-либо или какую-либо организацию для того, чтобы она сделала это за него (в либертарианском обществе это могли бы быть приставы, нанятые частными конкурирующими судами). Но А, конечно, может попытаться заплатить Б за его право избить агрессора.

Пострадавший, таким образом имеет право применить наказание в тех же размерах, что определены исходным преступлением, но он также вправе и принять деньги взамен применения наказания или простить, полностью или частично своего обидчика. Принцип соразмерного наказания устанавливает права пострадавшего – разрешенную максимальную границу наказания, но только пострадавший определяет, какое наказание будет реально применено в рамках этого права. Как пишет профессор Армстронг:

«Должна присутствовать пропорция между тяжестью преступления и наказания. Она устанавливает верхний предел наказания, предполагая то, что надлежит. … Правосудие дает необходимую власть [в нашем случае жертве] – право наказать агрессором до определенного предела, но не обязывает их применять предельное наказание. Похожим образом я, одолжив человеку деньги, я имею право получить их обратно на оговоренных условиях, но если я откажусь от их получения, я не сделаю ничего противоправного. Я не могу потребовать больше оговоренного, но я свободен требовать меньше или не требовать ничего вовсе».

Или как утверждает профессор МакКлоски: «Мы не поступаем несправедливо, если, движимые милосердием, применяем меньшее наказание, чем определено правосудием, но превышение пределов наказания будет вопиющей несправедливостью.»

Многие люди, выступая против либертарианской системы законов, смущены такой проблемой: должно ли дозволять кому-либо «брать закон в свои руки»? Можно ли разрешать жертве или ее другу самостоятельно вершить правосудие над преступником? Ответ, конечно же, будет «да», так как все права на наказание происходят от права жертвы на самооборону. В либертарианском обществе свободного рынка, жертва, возможно, сочтет более удобным поручить эту задачу полиции и судебным агентствам . Представьте, к примеру, что Хетфилд1 убил МакКоя1. МакКой затем решает разыскать и казнить Хетфилда1 самостоятельно. Это отлично, но за той оговоркой, что как и в случае с вмешательством полиции, обсужденном в ранее, МакКой2 может быть привлечен Хетфилдом2 к суду частным судебным агентством за убийство. Если суд признает, что Хетфилд1 был действительно убийцей, то при обсуждаемой нами схеме МакКой2 не будет наказан, получив публичное подтверждение совершенному правосудию. Но если выяснится, что обвинение в убийстве в адрес Хетфилда1 не подтверждается, если какой-то другой Хетфилд или вовсе неизвестный совершил это преступление, то МакКой2, как и в случае полицейского вмешательства, не может рассчитывать на иммунитет – он становится убийцей, подлежащим казни по приказу разгневанных наследников Хетфилда1. Следовательно, как полиция в либертарианском обществе должна избегать нарушения прав по подозрению, кроме случаев, когда она полностью убеждена в виновности подозреваемого и готова рискнуть своей жизнью за эту убежденность, так и люди, желающие «взять закон в свои руки», должны быть столь же уверены в своих действиях. Более того, если Хетфилд1 только избил МакКоя1, и затем МакКой за это его убивает, то это также приведет к наказанию МакКоя за убийство. Таким образом, почти универсальным способом станет передача исполнения правосудия судам, чьи решения базируются на доказательствах, процедуре дознания и т.д., сходных с теми, которые применяются сейчас; в таком случае решения будут приняты обществом как честные и наилучшие, которые могут быть достигнуты.

Должно быть очевидно, что наша теория соразмерного наказания, гласящая, что люди должны быть наказаны поражением в правах в тех рамках, в которых посягнули на права других – это по сути карательная теория наказания, теория воздаяния, теория «зуб (или два) за зуб». Кара вообще имеет дурную репутацию среди философов, которые обычно быстро отвергают данную концепцию как “примитивную” или “варварскую” и далее вдаются в длинную дискуссию о двух основных теориях наказания: теории устрашения и теории исправления. Но простое отрицание концепции только на основании того, что она “варварская” едва ли убедительно. Ведь в конечном счете тогда может получиться, что “варвары” использовали концепции, более совершенные, чем современные люди.

Профессор Х.Л.А. Харт описывает “грубейшую форму” соразмерности, подобную той, которую мы здесь защищаем (т.н. lex talionis – «око за око»), как

«мнение, что то, что совершил преступник должно быть совершено по отношению к нему и, хотя размышления о воздаянии примитивны, как это обычно и бывает, эта идея превосходит все: убийца должен быть убит, хулиган должен быть выпорот».

Но обозвав концепцию “примитивной” вряд ли можно ее опровергнуть и сам Харт признает, что эта “грубая” форма наказания несет в себе меньше трудностей, чем более “рафинированные” версии соразмерности в рамках тезиса воздаяния. Вся его хоть сколько-нибудь осмысленная критика, которая, как он считает опровергает наш принцип, ограничивается цитатой из Блэкстоуна:

«Существует очень много преступлений, которые могут быть наказаны в рамках этого тезиса, где наказание не было бы очевидно абсурдным и злодейским. Кражу нельзя покарать кражей, клевету – клеветой, подлог – подлогом, прелюбодеяние – прелюбодеянием».

Но и эта критика едва ли обоснованна. Кража и подлог являются ограблением, а грабитель, несомненно может быть подвергнут наказанию в виде возмещения прямого ущерба и поражения в правах, соразмерного нанесенному жертве – концептуальной проблемы здесь нет. Прелюбодеяние с либертарианской точки зрения – вообще не преступление, и, как мы покажем ниже, диффамация - тоже .

Давайте теперь обратимся к двум основным современным теориям и посмотрим, удовлетворяют ли они нашему критерию справедливости, как несомненно удовлетворяет теория воздаяния . Принцип устрашения продвигается утилитаристами в рамках их агрессивного отрицания принципов справедливости и естественного закона и призывов заменить их сомнительными метафизическими принципами жесткой практичности. Практической целью наказания затем провозглашается предотвращение последующих преступлений, как самим преступником, так и другими членами общества. Но критерий устрашения предлагает схемы наказания, которые почти каждый сочтет вопиюще несправедливыми. К примеру, если за преступление не предусмотрено никакого наказания вообще, множество людей будут совершать мелкие кражи, например, красть фрукты с прилавков. С другой стороны, большинство людей имеют более сильные внутренние ограничения на совершение, например, убийства, чем на мелкую кражу и значительно менее склонны совершать более тяжкие преступления. Таким образом, если целью наказания является предотвращение преступлений, то за магазинные кражи следует назначить значительно большее наказание, чем за убийство. Такая система входит в конфликт с этическими стандартами большинства людей. В результате, с критерием устрашения мы получим самые страшные наказания за мелкое воровство – за кражу жевательной резинки - в то время как за убийство преступник может получить наказание в виде нескольких месяцев тюрьмы.

Классической критикой принципа устрашения является и то, что если бы устрашение было единственным критерием, то наиболее эффективным для полиции или судов было бы казнить человека, невинность которого знают только они, но который на публике обвинен в преступлении. То, что человек невинен, естественно, должно держаться в тайне и тогда с точки зрения устрашения это даст такой же эффект как и казнь виновного. И, конечно, такая политика тоже жестоко нарушает принципы справедливости, исповедуемые большинством людей. Тот факт, что большинство людей считает такие схемы наказания гротескными, несмотря на их полное соответствие критерию устрашения, показывает, что люди заинтересованы в чем-то более важном, чем устрашение. Главный недостаток схемы обнажает то, во что может вылиться ее применение – масштабное устрашение, убийство невинных людей – и это, очевидно, противоречит нашим обычным представлениям о справедливости. Вместо наказания, соответствующего преступлению, шкала наказаний оказывается противоположной тяжести преступления или вообще наказывает невинного вместо виноватого. Таким образом, принцип устрашения предполагает явное нарушение интуитивного понимания того, что справедливость подразумевает некое соответствие наказания преступника тяжести его преступления, а также наказания только преступника и никого больше.

Наиболее современный, предположительно «высокогуманный» критерий наказания – это «исправление» преступника. Старинное правосудие, приводится аргумент, было сосредоточено на наказании преступника, возмещении ущерба и запугивании с целью предотвращения новых преступлений, новое же должно перестроить и исправить преступника. Но при дальнейшем рассмотрении, «гуманный» принцип исправления ведет не только к произвольной и тяжелой несправедливости, но и дает вершителям правосудия ненормальную и произвольную власть решать судьбы людей. Представьте себе, что Смит, серийный маньяк-убийца, а Джонс украл с прилавка фрукты. Вместо того чтобы наказывать их пропорционально преступлениям, наказания теперь сделаны неопределенными и окончатся после их предположительно успешного «исправления». Но это дает право решать судьбу заключенного произвольной группе «исправителей». Это будет означать, что вместо равенства перед законом – минимального критерия справедливости при котором за равные преступления следует одинаковое наказание – один из преступников, совершивших одинаковое преступление, может выйти на волю уже через несколько недель (если быстро «исправился»), а другой может оставаться в заключении бесконечно. Так, в нашем случае со Смитом и Джонсом, предположите, что массовый убийца Смит, по решению комиссии «экспертов» быстро исправился. Его выпускают на волю через три недели под аплодисменты предположительно успешных реабилитаторов. В то же время, Джонс, мелкий воришка, остается якобы неисправимым, как минимум в глазах экспертной комиссии. По логике принципа исправления он должен оставаться в заключении неопределенное время, возможно до конца жизни, так как не внимает влиянию своих «гуманных» учителей, несмотря на то, что его преступление крайне незначительно.

Так выразил свое отношение к принципу «исправления» К.Г. Армстронг:

«Логическая схема наказания состоит в применении к каждому преступнику исправительного лечения до тех пор, пока тот не изменится по мнению экспертов достаточно для того, чтобы считать его исправившимся. По этой теории, мера наказания получается неопределенной – возможно «определяется предпочтениями психолога» - и здесь исчезает всякая база для определения пределов наказания. «Вы украли кусок хлеба? Отлично, мы будем исправлять вас, даже если это займет весь остаток вашей жизни.» С момента признания виновным преступник теряет все права человека. … Это не та форма гуманности, за которую я выступаю».

Никто не описал несправедливую и тираническую сущность «гуманной» теории «наказания через исправление» так ярко, как это сделал К.С. Льюис. Замечая, что «исправители» называют предлагаемые ими действия «лечением» или «терапией», Льюис добавляет:

«Но не обманывайтесь наименованием. Быть насильно изолированным от своего дома, от друзей; потерять свободу; вынести все вмешательства в свою личность, которые только смогли выдумать психотерапевты … знать, что этот процесс не закончится до тех пор, пока тюремщики не сочтут, что они преуспели, или пока не удастся стать достаточно хитрым, чтобы их обмануть – кто станет говорить, что это не называется наказанием? Очевидно, что этот процесс включает большинство элементов, которых боятся в наказании – стыд, изгнание, неволя и многие потерянные годы. Только буйно помешанный может оправдать это; но это буйное помешательство теперь владеет гуманистической теорией».

Льюис продолжает, демонстрируя исключительно жесткую тиранию, которая наступит, если «гуманисты» смогут навязать свое «исправление» и «лечение» народу:

«Из всех тираний, тирания применяемая «для их собственного блага» - наиболее жестокая. Уж лучше жить под пятой баронов-грабителей, чем при правлении всесильных назойливых моралистов. Жестокость барона-грабителя может иногда снижаться, его жадность иногда удовлетворяется; но те, кто пытают нас для нашего собственного блага, будут пытать нас бесконечно до тех пор, пока не получат подтверждения собственным убеждениям. Желая скорее попасть на небеса, они скорее делают адом землю. Доброта обернется причинением невыносимой боли. Быть «излеченным» против воли и излеченным от состояний, которые мы не можем обозначить как болезнь, значит стать в один ряд с теми, кто не достиг стадии разумности или никогда ее не достигнет; стать таким же, как младенцы, имбецилы или домашние животные. Но быть наказанным, и возможно строго потому, что мы заслужили этого, потому что мы «должны были лучше знать» - это тот уровень наказания, который может применить к человеку только бог».

Более того, Льюис указывает, что правители всегда могут использовать концепт «болезни» для подавления любых действий, который они объявят «преступлениями» и таким образом установить тоталитарное правление во имя Терапии:

«Из того, что преступление и болезнь считаются эквивалентными, следует, что любое состояние разума, которое наши правители объявят «болезнью», будет считаться преступлением и подлежит принудительному лечению. Бесполезно будет оправдываться, что состояния разума, которые не нравятся правительству не обязательно ведут к моральной деградации и не всегда требуют лишения свободы. Ибо наши правители не будут использовать концепцию преступления и наказания, а вместо нее – болезни и лечения. … Если даже лечение болезненно, если оно пожизненно, даже если оно смертельно – это будет лишь поводом для легкого сожаления – ведь намерения были чисто терапевтическими. Ведь в медицине существуют болезненные операции и даже операции, приведшие к смерти пациента – так и здесь. Но из-за того, что это лишь «лечение», его могут критиковать только друзья-эксперты, да и то с технической точки зрения – и никогда с человеческой или точки зрения справедливости».

Так, мы видим, что модный «исправительный» подход как минимум столь же гротескный и куда более произвольный, чем принцип устрашения. Принцип воздаяния остается нашей единственной справедливой и жизнеспособной теорией наказания и равное наказание за одинаковые преступления для этой теории фундаментально. «Варварские» методы остаются справедливыми, в то время как «современные» и «гуманные» на поверку оказываются гротескными пародиями на правосудие.

Примечания:

1. Этот раздел представлен в основном в том же самом виде, что и в Murray N. Rothbard, "Punishment and Proportionality," in Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, R. Barnett and J. Hagel, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger Publishing, 1977), pp. 259-70.

2. Нужно отметить, что в любом законодательстве, не только либертарианском, необходимо выработать некую теорию наказания, так как существующие, по меньше мере, столь же неудовлетворительны, как и теория наказания в либертарианстве.

3. Интересно, что единственным исключением из запрета принудительной службы Тринадцатой Поправкой к Конституции США является «порабощение» преступников: «В Соединенных Штатах или любых местах, находящихся под юрисдикцией не могут существовать любые формы рабства или принудительной службы, за исключением случаев применения их для наказания надлежащим образом осужденных преступников.»

4. О принципах возмещения или «компромиссного соглашения» (откупа преступника от жертвы) см. Stephen Schafer, Restitution to Victims of Crime (Chicago: Quadrangle Books, 1960).

5. Этот принцип либертарианского двойного наказания был точно назван профессором Уолтером Блоком как «два зуба за один зуб»

6. Я признателен профессору Роберту Нозику из Гарвардского Университета за указание мне на данную проблему.

7. K.G. Armstrong, "The Retibutivist Hits Back," Mind (1961), reprinted in Stanley E. Grupp, ed., Theories of Punishment (Bloomington: Indiana University Press, 1971), pp. 35-36.

8. Мы должны добавить, что «мы» здесь означает жертву конкретного преступления. H. J. McCloskey, "A Non-Utilitarian Approach to Punishment," Inquiry (1965), reprinted in Gertrude Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment (Albany: State University of New York Press, 1972), p. 132.

9. По нашему мнению либертарианская система несовместима с монопольными государственными защитными агентствами, такими как полиция и суды, которые должны стать частными и конкурирующими. Так как наш трактат относится к этике, мы не можем здесь обсуждать то, как именно такие «анархо-капиталистические» полиция и суды будут работать на практике. Обсуждение этого вопроса см. в Murray N. Rothbard, For a New Liberty, rev. ed. (New York: Macmillan, 1978), pp. 215-41.

10. Все это напоминает блестящую и остроумнейшую систему наказания для правительственных бюрократов, разработанную великим либертарианцем Х.Л.Менкеном. В своей книге Crestomathy (New York: Alfred A. Knopf, 1949), pp. 386-87, утверждал, что каждый гражданин,

заметив действиях чиновника признаки нарушения может немедленно покарать его на месте и тем способом, который считает подходящим – и в случае, если это наказание включает физический вред, большое жюри или коронер должны ограничиться только вопросом, заслужил ли чиновник это наказание. Иными словами, я предлагаю, постановить, что для гражданина больше по умолчанию не является злом нанести вред чиновнику: избить его, отстегать плетью, обмануть, порезать, наставить синяков, искалечить, отдубасить палкой или дубинкой, содрать с него шкуру или даже линчевать. Наказуемым злом это становится в той степени, в какой наказание выходит за рамки провинности чиновника. Размер превышения, если таковое было, может быть корректно установлен судом присяжных, которым у нас устанавливаются иные обвинения. Высеченный судья, конгрессмен или другой чиновник, будучи выписанными из больницы, или наследники чиновника, если он погиб – предстают перед большим жюри и представляет свою жалобу, и если она признается оправданной, собирается суд присяжных и доказательства предоставляются ему. Если суд признает, что чиновник заслуживал примененного к нему наказания, то гражданину, применившему наказание, воздается почет. Если же, напротив, суд выясняет, что наказание вышло за рамки преступления, то гражданин может быть наказан физически, искалечен, убит, и т.д. - в той степени, в какой наказание, примененное к чиновнику, превзошло его реальную вину.

11. Воздаяние было интересно названо «духовным воздаянием» у Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 120-21. Также см. защиту высшей меры наказания для убийства от Роберта Гарингера, "Punishment as Language," Ethics (October 1960): 4748:

Абсолютное насилии требует абсолютного наказания; и мы должны признать, что в наше время смертная казнь – это единственный символ абсолютного наказания. Что еще может выразить ненормальность убийства в терминах, доступных тому отморозку, для которого убийство является возможным вариантом. Очевидно, что меньшее наказание будет соответствовать меньшему преступлению (курсив – Гарингера).

О наказании в общем как отрицании посягательств на права см., cf. also F.H. Bradley, Ethical Studies, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press,1927), reprinted in Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment, pp. 109-10:

Почему … я заслужил наказание? Потому что был виновен. Я поступил «неправильно» … отрицание «права» - это принятие бесправия. … Разрушительная сила чувства вины … хороша сама по себе; и это не потому, что простое отрицание хорошо, но потому, что отрицание бесправия это принятие прав. … Наказание – это отрицание нарушений путем принятия права.

Мощный аргумент в пользу теории воздаяния можно найти у Herbert Morris, On Guilt and Innocence (Berkeley: University of California Press, 1976), pp. 31-58.

12. Пример попытки сконструировать кодекс законов, воплощающий соразмерное наказание за преступления и возмещение жертве – см. Thomas Jefferson, "A Bill for Proportioning Crimes and Punishments" in The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb and A. Bergh, eds. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Assn., 1904), vol. 1, pp. 218-39. Из книги Юность науки. Жизнь и идеи мыслителей-экономистов до Маркса автора Аникин Андрей Владимирович

5.2. Без необходимости не применяйте наказание Мудрые руководители без необходимости не будут применять наказание, потому что оно: 1) только временно устранит нежелательные действия; 2) не научит новым и более совершенным действиям; 3) увеличит волнения наказанного, что не