Изменение обвинения. отказ от обвинения

Согласно ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, если прокурор придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он обязан отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа. До удаления суда в совещательную комнату прокурор вправе изменить обвинение в сторону смягчения путем:

• 1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание;
• 2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте;
• 3) изменения квалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

Изменение обвинения в определенной мере тоже является отказом от части обвинения, состоящей в квалифицирующих признаках, отягчающих вину обстоятельствах.

Проиллюстрируем это положение конкретным примером.

В декабре 2004 г. М. был похищен группой лиц с целью получения выкупа и более трех недель содержался в изоляции в качестве заложника. В связи с достигнутом между братьями М. и представителем похитителей С. соглашением о размере выкупа, М. был освобожден, после чего обратился в правоохранительные органы с заявлением о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности. Следствие установило причастность С. к похищению и вымогательству, в связи с чем ему предъявили обвинение. 16 марта 2005 г., когда С. после очной ставки с М. подъехал к своему дому, неизвестным лицом на него и водителя его автомашины было совершено покушение с применением огнестрельного оружия, в результате которого С. и водитель получили огнестрельные ранения, причинившие тяжкий вред здоровью. Неоднократно допрошенный по этому делу в качестве потерпевшего С. категорически отрицал предположение о возможной причастности М. к покушению на его жизнь.

В начале августа 2005 г. М. был задержан по подозрению в другом преступлении. В тот же день потерпевший С. меняет свои показания и утверждает, что узнал в стрелявшем в него человеке М., однако боялся сообщить об этом, пока М. оставался на свободе. Аналогичным образом изменили свои показания и другие свидетели происшествия, проживавшие в доме С. в качестве обслуживающего персонала и являющиеся его дальними родственниками. На основании данных показаний следователь объединил два уголовных дела в одно производство и предъявил М. обвинение не только в событиях, имевших место в августе 2005 г., но ив покушении на убийство С. и его водителя.

При рассмотрении уголовного дела судом показания С. и упомянутых выше свидетелей не подтвердились. В суде было установлено бесспорное алиби М. на тот момент, когда произошло покушение на убийство С., и прокурор отказался от обвинения М. в этой части. Важно, однако, отметить, что никаких новых доказательств, подтверждающих непричастность М. к покушению на С., в судебном заседании получено не было. Обвиняемый на одном из самых первых допросов назвал всех лиц, с которыми он находился в момент покушения на убийство С., все они были допрошены и подтвердили алиби М. еще на предварительном следствии. Очевидной являлась и сомнительность показаний потерпевшего, использовавшихся им для оказания давления на М. в целях изменения им показаний в деле о его похищении.

Расследуя второй эпизод, произошедший в августе 2005 г., следователь также проигнорировал показания обвиняемого М. о том, что он произвел несколько неприцельных выстрелов в сторону неизвестных лиц с целью защиты старшего брата А., находясь в состоянии сильного душевного волнения, вызванного полученной по телефону информацией об избиении брата неизвестными лицами, которые, как он полагал, были причастны к его похищению. Следствие предъявило М. обвинение в убийстве М-на, совершенном общеопасным способом, и в покушении на убийство общеопасным способом двух и более лиц – П. и С., которым был причинен вред здоровью средней тяжести. Между тем, собранными по делу доказательствами подтверждалось, что выстрелы, произведенные М., угрозы для других лиц не создавали, желания причинить смерть кому-либо из потерпевших обвиняемый не имел.

Оценив все доказательства, прокурор изменил в суде квалификацию действий М. на ч. 1 ст. 105 (убийство без отягчающих обстоятельств) и п. "а" ч. 2 ст. 112 (причинение вреда здоровью средней тяжести потерпевшим П. и С.).

Высказывается мнение, что отказ прокурора от обвинения следует оформлять в письменной форме. И хотя прокурору, участвующему в судебном разбирательстве, не предоставлено право вынесения постановлений, содержащих властные волеизъявления, нельзя не отметить особый характер этого решения, изменяющий правоотношение между участниками судебного разбирательства. Не случайно в Приказе № 185 указано, что отказ от обвинения должен быть мотивирован и представлен суду в письменной форме. Это позволит государственному обвинителю мотивировать свое заявление, потерпевшему – обжаловать это процессуальное решение по мотивам необоснованности, а вышестоящему прокурору – оценить правильность действий государственного обвинителя. Фактически, именно государственный обвинитель прекращает уголовное преследование, суд же, связанный его волей, прекращает лишь судебное разбирательство. Частичный отказ от обвинения и иные формы его изменения влекут изменение пределов судебного разбирательства (ст. 252 УПК РФ).

Продолжение судебного разбирательства и постановление обвинительного приговора после отказа прокурора от обвинения означало бы инициацию обвинительной деятельности самим судом, что в условиях состязательного судопроизводства недопустимо. Однако, закрепив приведенное выше положение, законодатель не учел, что отказ государственного обвинителя от обвинения может нарушать интересы потерпевшего, не согласного с прекращением уголовного дела или с изменением обвинения.

Безусловно, есть определенная логика в том, каким образом законодатель решает проблему правовых последствий отказа прокурора от обвинения. Отказ прокурора от обвинения по делам о преступлениях, преследуемых в публичном порядке, означает исчезновение движущей силы уголовного судопроизводства. Являясь частным лицом и защищая свой личный интерес, потерпевший не может самостоятельно поддерживать государственное обвинение, которого при отказе прокурора от обвинения уже нет. В то же время нельзя признать справедливым положение, при котором объем процессуальных гарантий прав потерпевшего различается в зависимости от стадии, на которой находится в конкретный момент производство по делу о преступлении. Имея возможность добиваться продолжения производства по делу на стадии предварительного расследования, потерпевший в судебном разбирательстве такой возможности не имеет. Аналогичные проблемы возникают при изменении прокурором в суде обвинения на менее тяжкое. Данная позиция государственного обвинителя свидетельствует о фактическом прекращении уголовного преследования по более тяжкому преступлению и продолжении уголовного преследования по новому, сформулированному в суде обвинению. Это решение непосредственно затрагивает интересы потерпевших, считающих совершенные против них преступления более тяжкими, рассчитывающих на справедливое с их точки зрения наказание и достойную компенсацию причиненного морального вреда. Отмена обвинительного приговора в связи с неправильной квалификацией деяния возможна только в том случае, если изменение квалификации не обусловлено соответствующей позицией государственного обвинителя. Таким образом, справедливое с точки зрения обвиняемого правило об обусловленности пределов судебного разбирательства тем обвинением, которое обосновывается в суде государственным обвинителем, не является справедливым по отношению к потерпевшему.

Возникающая ситуация неразрешима, если только поддержание государственного обвинения не примет на себя вышестоящий прокурор, но делать это необходимо до заявления государственного обвинителя об отказе от обвинения. Поскольку, как правило, обвинение в судах поддерживают помощники прокурора, подчиняющиеся ему в силу Закона о прокуратуре, они обязаны согласовывать с прокурором любое отклонение от государственного обвинения, направленного в суд. Генеральный прокурор РФ требует от государственного обвинителя, позиция которого расходится с обвинительным заключением (обвинительным актом), докладывать об этом прокурору, давшему поручение на поддержание обвинения, а тот в свою очередь должен довести это до сведения должностного лица, утвердившего обвинительное заключение (обвинительный акт). В случае принципиального несогласия с позицией государственного обвинителя, он может быть отстранен от дальнейшего участия в деле и заменен другим. Как видим, государственный обвинитель, мнение которого формируется на основе непосредственного исследования в суде доказательств, не самостоятелен в выборе позиции по делу, ему не дано право распоряжаться государственным обвинением. Государственное обвинение – функция официальной обвинительной власти, поэтому его изменение или отказ от него также должны исходить от официального лица, имеющего право распоряжаться обвинением.

В тоже время государственный обвинитель не может быть принужден к поддержанию обвинения вопреки своему внутреннему убеждению, а требование государственного обвинителя о вынесении обвинительного приговора по неисследованным материалам дела при отсутствии достоверных доказательств виновности подсудимого считается грубым нарушением законности и служебного долга со всеми вытекающими последствиями .

Из-за сложности рассматриваемого вопроса в теории высказывались различные предложения о путях его разрешения – от постановки отказа прокурора от обвинения под контроль суда до введения уголовной ответственности прокурора за незаконное освобождение подсудимого от уголовной ответственности путем отказа от обвинения, что автоматически повлечет возможность пересмотра решения суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами . Однако, ни одно из этих предложений не является эффективным и справедливым способом решения проблемы. Контроль со стороны суда за обоснованностью отказа прокурора от обвинения есть не что иное как отказ от состязательности, за внедрение которой в отечественное уголовное судопроизводство ученые так долго боролись. Второй способ применим лишь тогда, когда доказана незаконность отказа прокурора от обвинения, злоупотребление им своими полномочиями. Трудность доказывания этого обстоятельства, а также длительность предлагаемой процедуры лишают потерпевшего права на быстрое и эффективное восстановление в правах. Кроме того, предположение о том, что отказ от обвинения всегда является следствием преступных действий прокурора, само по себе является необоснованным и не верным. Основываясь на практике, можно сделать иной вывод: в большинстве случаев отказ прокурора от обвинения обусловлен отсутствием достаточной для обоснования обвинения совокупности достоверных доказательств. Этой проблемы не решит введение уголовной ответственности за проведение неграмотного расследования – пробелы в собирании доказательств, как правило, невосполнимы. Не следует считать, что прокуроры склонны отказываться от обвинения при наличии хотя бы малейшей возможности его доказать, проблема необоснованного поддержания обвинения, на наш взгляд, по-прежнему, стоит более остро, чем проблема необоснованного отказа от обвинения.

Конституционный Суд РФ, рассматривающий данную проблему , исходил из того, что равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда является одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела. Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои интересы в суде, следует также из положений ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которым достоинство личности охраняется государством, и ничто не может быть основанием для его умаления. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке любые посягательства, способные причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать, прежде всего, в суде свои права и законные интересы любыми, не запрещенными законом способами.

Принимая с учетом этого решение, Конституционный Суд указал, что предусмотренный ч. 9 ст. 246 УПК РФ пересмотр судебных решений ввиду наличия новых или вновь открывшихся обстоятельств не может рассматриваться в качестве достаточной гарантии прав участников уголовного судопроизводства, поскольку возобновление дела в этих случаях осуществляется по инициативе не самих сторон, а только указанных в уголовно-процессуальном законе должностных лиц, а также поскольку такие обстоятельства, как они обозначены в гл. 49 УПК РФ, влекут пересмотр судебных решений лишь в ограниченном числе ситуаций. В результате судебные ошибки, приводящие к нарушению прав, свобод и законных интересов личности, могут остаться не устраненными, что противоречит самой сути правосудия и его конституционным принципам.

Поскольку ст. 46 Конституции РФ исходит из обязанности государства обеспечить каждому рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями, положения ч. 9 ст. 246 УПК РФ, как не допускающие возможности кассационного обжалования постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, не могли быть признанными соответствующими Конституции РФ. Однако и Конституционный Суд оказался не в состоянии предложить законодателю эффективный механизм обеспечения права потерпевшего на судебную защиту при отказе прокурора от обвинения.

Представляется, что рассматриваемая проблема затрагивает несколько процессуальных институтов, в связи с чем ее решение требует комплексного подхода.

Обеспечение права потерпевшего на справедливую судебную процедуру, гарантирующую получение им максимальной судебной защиты, на наш взгляд, связано с вопросом о праве потерпевшего на самостоятельную обвинительную деятельность. Проанализируем относящиеся к данному вопросу положения закона.

В соответствии со ст. 22 УПК РФ потерпевший вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение. В УПК РФ потерпевший по делам частного обвинения именуется частным обвинителем. В тоже время ст. 42 УПК РФ, предоставляя потерпевшему право поддерживать обвинение, не ограничивает этого права какой-либо определенной категорией дел, из чего следует, что право потерпевшего на участие в уголовном преследовании не может быть поставлено в зависимость от вида уголовного преследования. Различается лишь объем принадлежащих потерпевшему полномочий: по делам частного обвинения он не только поддерживает обвинение, но и выдвигает его, распоряжается им по своему усмотрению, поскольку является единственным обвинителем. По делам публичного и частно-публичного обвинения права потерпевшего сводятся к участию в уголовном преследовании и поддержанию обвинения, а права выдвигать обвинение ему не предоставлено. Однако по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, преследуемых в публичном порядке, он вправе распорядиться обвинением, выдвинутым (предъявленным) следователем или дознавателем (ст. 25 УПК РФ). При этом следователь не может воспрепятствовать потерпевшему в реализации права на примирение с обвиняемым, подозреваемым, если последний извинился перед потерпевшим и загладил причиненный ему вред. В то же время, если примирения не произошло, уголовное преследование, и не только по данной категории дел, может быть прекращено государственным обвинителем на любом этапе судопроизводства без учета мнения потерпевшего.

Вопрос о том, почему законодатель, предоставляя потерпевшему возможность самостоятельно выступать в качестве обвинителя по делам о причинении легкого вреда здоровью и побоях, лишает его такого же права по делам об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, грабежах, разбоях, изнасилованиях, т.е. преступлениях, причиняющих потерпевшему гораздо большие страдания, не имеет иного ответа, кроме того, что потерпевший, как частное лицо, не вправе осуществлять публичного уголовного преследования, возложенного на государственные органы. Таким образом, возложение на государственные органы обязанности проведения уголовного преследования по делам публичного обвинения, вместо того, чтобы выступать гарантией прав потерпевшего, фактически, является единственной уважительной причиной ограничения этих прав.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Постановлении № 18-П, отказ государственного обвинителя от обвинения либо изменение им обвинения в сторону смягчения, а равно принятие судом соответствующего решения могут иметь место лишь по завершении исследования значимых для такого рода решений материалов дела и заслушивания мнений по этому поводу участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты. Безусловно, следование этому правилу придает отказу прокурора от обвинения и основанному на нем решению суда более убедительный и мотивированный характер, позволяет избежать поспешности в решении столь важного вопроса, однако данные рекомендации Конституционного Суда РФ не решают проблему по существу: при отказе прокурора от обвинения решение суда не имеет альтернативы.

Приведем для иллюстрации сказанного еще один пример.

16 мая 2004 г. К. и Е., были задержаны по подозрению в совершении убийства и изнасилования Е-вой. Основанием задержания стала информация о том, что К., Е. и потерпевшая, познакомившись накануне вечером в зале игровых автоматов, вместе ушли оттуда около часа ночи. Утром в районе гаражей на окраине населенного пункта нашли труп Е-вой. Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы смерть потерпевшей наступила в результате удушения. На ее теле обнаружены и иные телесные повреждения: ссадины, сломанные ребра, кровоподтеки, не находящиеся в причинной связи со смертью.

Ни один из подозреваемых в совершении преступления своей вины не признал, при этом каждый из них показал, что убийство Е-вой путем сдавливания шеи руками совершил другой.

Свидетелей преступления не было. Биологических следов физического контакта на телах и одежде потерпевшей и подозреваемых, несмотря на проведенные биохимические исследования, обнаружить не удалось.

Первоначально обоим подозреваемым предъявили обвинение в изнасиловании, а также в убийстве, совершенном с целью его сокрытия группой лиц. Ввиду слабости доказательств действия одного из обвиняемых – Е. со ст. 105 (п. "ж" и "к" ч. 2) УК РФ были переквалифицированы на ст. 316 УК РФ (заранее не обещанное укрывательство тяжкого преступления), что позволило изменить и квалификацию действий К. на ч. 1 ст. 105 УК (убийство без отягчающих обстоятельств) и, изменив подсудность, избежать направления уголовного дела в прокуратуру области для утверждения обвинительного заключения. В судебном заседании из-за отсутствия достаточных доказательств прокурор был вынужден отказаться от обвинения обоих подсудимых в изнасиловании. Поскольку единственным. доказательством вины К. в убийстве Е-вой являлись только противоречивые, путаные и ничем не подтвержденные показания второго обвиняемого – Е., перед судом неизбежно должен был возникнуть вопрос о достаточности доказательств совершения преступления именно этим подсудимым, поскольку не исключался оговор. В данном случае обвинительный приговор в отношении одного из подсудимых мог бы быть не только явно несправедливым, но и неправильным по сути. Суд не смог преодолеть сомнений в виновности К. в совершении этого преступления. Было очевидно, что смерть потерпевшей наступила в результате действий одного или обоих подсудимых, однако вина ни одного из них не была установлена с достаточной для обвинительного приговора степенью надежности. В итоге участники процесса достигли компромисса, в результате которого прокурор изменил обвинение К. с ч. 1 ст. 105 УК РФ на ст. 316 и обоих подсудимых признали виновными лишь в заранее не обещанном укрывательстве преступления, поскольку этих действий ни один из них не отрицал.

По жалобе потерпевшей это дело рассматривал суд кассационной инстанции. В судебном заседании прокурор, представлявший прокуратуру области, поддержал кассационную жалобу потерпевшей и просил отменить состоявшиеся по делу решения (что само по себе представляется не соответствующим закону). Однако Судебная коллегия не могла этого сделать, так как вышестоящий прокурор не принес на данный приговор кассационного представления.

Потерпевшая предприняла попытку отменить приговор в порядке надзора , однако надзорная инстанция, отменившая приговор и кассационное определение, не известила о возбуждении надзорного производства обвиняемых, чем нарушила их право неучастие в рассмотрении дела судом надзорной инстанции, поэтому Судебная коллегия Верховного Суда РФ постановление нижестоящей надзорной инстанции отменила. К моменту повторного рассмотрения данного дела судом надзорной инстанции срок на пересмотр вступившего в законную силу приговора, установленный Конституционным Судом РФ в один год, истек. Кроме того, и фундаментальность нарушения прав потерпевшей по этому делу вызывала сомнения. Потерпевшая покинула зал судебного заседания после выступления государственного обвинителя, фактически отказавшись от участия в дальнейшей судебной процедуре, а надзорная инстанция, отменяя приговор, указала на лишение потерпевшей права участвовать в прениях сторон, что не соответствовало действительности.

Таким образом, отменить рассматриваемое судебное решение оказалось невозможно, но и в случае отмены его нельзя было изменить, поскольку прокурор официально в судебном заседании признался в не способности доказать обвинение. Ошибки допустили в досудебном производстве, поскольку надежные и достаточные доказательства виновности обвиняемых не были получены, следователь не сумел вовремя правильно оценить доказательства, упустил возможность проверить их, подкрепить или опровергнуть доводы обвиняемых.

Признав право потерпевшего на кассационное обжалование постановления о прекращении уголовного дела в связи с отказом прокурора от обвинения, Конституционный Суд РФ, по сути, признает и его право на самостоятельную обвинительную деятельность. Однако позиция Конституционного Суда РФ в этом вопросе представляется половинчатой. Право на кассацию не решает проблемы судебной защиты потерпевшего в полной мере, так как связанный недопустимостью поворота к худшему суд второй инстанции вправе лишь возвратить дело на новое рассмотрение. Поскольку прокурор уже отказался от обвинения, требовать от него изменения позиции нельзя – это означало бы, что суд понуждает к продолжению уголовного преследования. В тоже время сам потерпевший не в состоянии осуществлять квалифицированное обвинение по уголовным делам, оказавшимся сложными даже для государственной обвинительной власти.

В теории предлагаются различные варианты решения этой проблемы. Один из них состоит в возврате к положениям УПК РСФСР, действовавшим в последний период его применения: отказ прокурора от обвинения влечет прекращение судом уголовного дела только при согласии на это потерпевшего. Предоставление потерпевшему права самостоятельно поддерживать обвинение по делам публичного и частно-публичного обвинения в суде в случаях, когда государственный обвинитель отказался от его поддержания (в литературе этот институт именуется неофициальным или субсидиарным, дополнительным обвинением) нуждается в дополнительных мерах, которые позволили бы потерпевшему продолжать уголовное преследование. Одной из них могло бы стать наделение потерпевшего правом ходатайствовать о назначении представителя по аналогии с ч. 2 ст. 50 УПК РФ. В этом случае ч. 2 ст. 45 УПК РФ следовало бы дополнить предложением: "Представитель привлекается к обязательному участию в деле по ходатайству потерпевшего также в случае отказа государственного обвинителя от поддержания обвинения". Все расходы, связанные с участием в таком деле представителя потерпевшего, должны быть отнесены к судебным издержкам и возмещаться по общим правилам, предусмотренным действующим законодательством.

Часть 7 ст. 246 УПК РФ могла бы быть изложена в следующей редакции: "Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа в письменном виде. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 настоящего Кодекса, при отсутствии возражений со стороны потерпевшего. Если потерпевший возражает против прекращения дела, суд должен разъяснить потерпевшему право ходатайствовать о назначении представителя и продолжить рассмотрение дела в общем порядке. Вступивший в дело представитель потерпевшего вправе ходатайствовать об ознакомлении с протоколом судебного заседания и допросе свидетелей, потерпевших, подсудимых". Этот вариант решения проблемы имеет свои минусы, в частности, в случае неэффективности обвинительной деятельности потерпевшего неизбежно возникнет вопрос о компенсации затрат на осуществление правосудия и морального вреда, причиненного обвиняемому.

В качестве альтернативного способа обеспечения прав и законных интересов потерпевшего можно было бы предложить более широкое использование замены государственного обвинителя. Приказ Генерального прокурора РФ № 185 предоставляет прокурору возможность в случае его несогласия с позицией государственного обвинителя решать вопрос о замене государственного обвинителя, либо поручать поддержание обвинения прокурору, утвердившему обвинительное заключение (обвинительный акт). Замена обвинителя возможна лишь в случае уведомления прокурора о несогласии государственного обвинителя с обвинением. Поэтому прежде, чем отказаться от обвинения или изменить его, выступающий в суде помощник прокурора должен поставить об этом в известность вышестоящего прокурора. Кстати сказать, такая практика в органах прокуратуры существовала всегда. Однако, если участвующий в деле помощник прокурора отказался в суде от обвинения без согласования с вышестоящим прокурором, это не должно рассматриваться как самостоятельное основание для внесения прокурором кассационного представления. Замена прокурора, на наш взгляд, возможна только до того момента, пока государственный обвинитель публично не высказал свою позицию. Иное недопустимо не только как проявление непоследовательности действий органов прокуратуры, умаляющее их авторитет, но и как элемент нестабильности судебной деятельности, ущемление прав стороны защиты. Потерпевший должен быть поставлен в известность о намерении государственного обвинителя отказаться от обвинения, чтобы вовремя заявить ходатайство о его замене перед прокурором или, как вариант, непосредственно в суде в форме отвода. Вероятно, это потребует внесения в УПК РФ некоторых изменений.

Второй из предложенных вариантов тоже не совершенен, так как не исключается ситуация, когда в результате судебного разбирательства невозможность поддержания обвинения становится настолько очевидной, что настаивать на продолжении уголовного преследования – значит поступать вопреки закону.

По нашему мнению, проблема обеспечения прав потерпевших может и должна решаться в иной плоскости. Государство, не обеспечившее защиту прав и интересов потерпевших, обязано полностью компенсировать вред, причиненный потерпевшему как преступлением, так и неэффективностью деятельности своих органов. Во многих странах вопрос компенсации вреда жертвам преступлений решается за счет различных вариантов страхования, а также применения медиационных процедур, способствующих принятию обвиняемым на себя ответственности и обязанности по заглаживанию вреда. Конечно, законные интересы потерпевшего не исчерпываются стремлением к получению компенсации, но отсутствие возможности получить ее обостряют конфликт и увеличивают страдания потерпевшего.

Отказ прокурора от обвинения очень важное процессуальное действие, которое влечет за собой определенные последствия.

Процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения в ходе судебного разбирательства указаны в ч. 7 ст. 246, а также ч. 1 ст. 239 и п. 2 ст. 254 УПК РФ. В статьях 239 и 254 УПК РФ (касающихся прекращения уголовного дела) пет указания на прекращение уголовного преследования в случае отказа прокурора от обвинения. И это несмотря на то, что в ч. 7 ст. 246 УПК РФ содержится указание на прекращение уголовного дела или уголовного преследования как последствие отказа прокурора от обвинения в суде. Таким образом, в случае если подсудимых было несколько и прокурор отказывается от обвинения лишь в отношении одного из них, суд все равно должен прекратить уголовное дело. Получается, что уголовное преследование в отношении остальных подсудимых продолжается, а уголовного дела юридически уже не существует. Налицо в таком случае пробел в уголовном процессуальном праве. На наш взгляд ч. 1 ст. 239 и п. 2 ст.254 УПК РФ следует дополнить возможностью прекратить и уголовное преследование, чтобы исправить указанный пробел.

Существуют некоторые отличия в последствиях полного и частичного отказа прокурора от обвинения. Так в случае полного отказа по современному УПК РФ судья обязан прекратить уголовное дело по соответствующим основаниям, закрепленным в п. 1,2 ч. 1 ст. 24 или п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ 1 .

Если же прокурор отказывается от обвинения в части, то с одной стороны, судья прекращает уголовное дело, в части которого поступил отказ обвинителя , а с другой стороны «председательствующий судья должен вынести постановление о продолжении разбирательства дела в объеме обвинения, поддерживаемого государственным обвинителем» .

Ученые, исследовавшие проблему отказа прокурора от обвинения, например Ягофаров Ф. М., высказывали мнение, что отказ государственного обвинителя от обвинения должен влечь за собой постановление судом оправдательного приговора, а не вынесение решения о прекращении уголовного дела . Мотивируют они это тем, что только оправдательный приговор может полностью реабилитировать обвиняемого в глазах всего общества. Прекращение уголовного дела в глазах общества ассоциируется с не доказанностью виновности обвиняемого (т.е. виновность лица все же подразумевается), в то время как постановление судом оправдательного приговора - это вывод суда о невиновности обвиняемого. Однако, оправдательный приговор возможно вынести только на стадии разбирательства дела по существу, так как приговор не может быть итоговым решением суда на предварительном слушании или в подготовительной части судебного заседания.

Однако данная позиция не может быть признана верной. Суд, в случае отказа прокурора от обвинения, не может разрешать вопрос о виновности подсудимого. Поэтому оправдательный приговор, представляющий вывод о невиновности обвиняемого, не может быть вынесен в отсутствия обвинения как такового. «О постановлении оправдательного приговора правомерно вести речь только при наличии обвинения, выдвинутого и поддержанного стороной обвинения до конца судебного процесса и несогласии суда с мнением стороны обвинения по поводу доказанности, квалификации обвинения, достаточности доказательств, наличия состава преступления и т.д.» . То есть фактически получается, что оправдывать подсудимого не от чего: ведь его теперь никто в преступлении даже не обвиняет. Указание же па то, что прекращение уголовного дела в «глазах общества ассоциируется с не доказанностью виновности обвиняемого» доказывает не правовую песостоятелыюсть данного процессуального института, а отсутствие должного уровня правового образования. Поэтому для устранения указанной проблемы необходимо проводить просвещение и юридическое воспитание общества, а не вносить изменения в УПК РФ.

Землянухин А.В. поддерживает позицию Конституционного Суда РФ, подтвердившего право потерпевшего на кассационное и апелляционное обжалование решения, принятого в результате отказа от обвинения. Однако действующее законодательство не предусматривает вынесения процессуального документа, фиксирующего решение государственного обвинения об отказе от обвинения, в связи с чем суд второй инстанции лишён возможности непосредственно проверить законность и обоснованность решения государственного обвинителя об отказе от обвинения. Потерпевший в этих случаях обжалует только судебный акт о прекращении уголовного дела или уголовного преследования. Не оспаривая установленную законом и упомянутую Конституционным Судом РФ в постановлении № 18-П от 8 декабря 2003 г. обязанность прокурора исправлять нарушения закона, в том числе и допущенные подчиненными ему прокурорами, специалист отмечает, что в силу специфики акта отказа от обвинения вышестоящий прокурор не может отменить решение государственного обвинителя об отказе от обвинения, потому что после заявления государственным обвинителем такого отказа по делу принимается судебное решение. По этой причине проверка законности и обоснованности соответствующего решения государственного обвинителя возможна только совместно с проверкой судебного акта на основе сведений, содержащихся в протоколе судебного заседания. В целях создания условий для более широкой возможности выявления и исправления ошибок государственных обвинителей при отказе от обвинения, укрепления гарантий прав потерпевшего Землянухин А.В. обоснованно предлагает:

^ предусмотреть в законе обязанность государственного обвинителя оформлять свое решение об отказе от обвинения в виде соответствующего постановления и представлять его в суд;

предоставить потерпевшему и вышестоящему прокурору возможность апелляционного и кассационного обжалования данного постановления совместно с постановлением (определением) суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования 1 .

Касаясь проверки обоснованности отказа прокурора от обвинения, Амирбеков К. считает, что суд, как высший орган в иерархии правоприменительных органов, не обязан механически и даже вопреки здравому смыслу беспрекословно следовать позиции государственного обвинителя и прекращать производство по делу, если не согласен с отказом от обвинения по делу публичного обвинения. Представляется, что процессуальный закон должен содержать норму, дающую в этом случае суду право на обращение к лицу, утвердившему обвинительное заключение, или к вышестоящему прокурору с запросом о проверке обоснованности отказа государственного обвинения от обвинения, отложив разбирательство дела до получения соответствующего заключения. Необходимость введения такой нормы в процессуальное законодательство следует не только из-за недопустимости возложения па суд функции обвинения даже в случае его несогласия с мнением государственного обвинителя, отказавшегося от обвинения, но и из конституционного принципа единоначалия в организации и деятельности самого органа государственного обвинения (прокуратуры). Соответствующий прокурор, получив подобный запрос суда, должен был бы по закону своим заключением либо подтвердить позицию государственного обвинителя, либо поручить поддержание обвинения другому лицу, либо поддержать его самому 1 .

Данная позиция, па наш взгляд, достойна внимания. Однако есть один момент, на который необходимо обратить внимание. Если в УПК РФ предоставить суду право на обращение к вышестоящему прокурору за дачей соответствующего заключения, то тогда возникает закономерный вопрос: в каких случаях стоит суду обращаться к вышестоящему прокурору, а в каких - нет. При принятии такого решения, суд оценивал бы обоснованность акта отказа прокурора от обвинения. Тогда получается, что в случае обращения к вышестоящему прокурору, суд считал бы, что от обвинения не следует отказываться и нужно далее поддерживать его. В этом случае суд явно выступает со стороны обвинения, хотя должен быть беспристрастным арбитром. Как нам кажется, в уголовное законодательство следует ввести не право суда на обращение к начальнику государственного обвинителя в случае отказа от обвинения, а соответствующую обязанность. В последнем случае суд никак не оценивает указанное решение, а отправляет его на контроль вышестоящему по отношению к обвинителю должностному лицу.

Законодательное регулирование

Приказ Генпрокуратуры России от 25.12.2012 N 465 "Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства" п. 7. Исходить из того, что государственный обвинитель, руководствуясь законом и совестью, может отказаться от обвинения только после всестороннего исследования доказательств.

Отказ государственного обвинителя от обвинения должен быть мотивирован и представлен суду в письменной форме.

Иметь в виду, что государственному обвинителю, изменяющему обвинение на менее тяжкое, но существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от предъявленного (по объекту посягательства, субъекту преступления, форме вины и т.д.), следует ходатайствовать о перерыве в судебном заседании для предоставления стороне защиты возможности подготовиться к новому обвинению.

Статья 246 УПК РФ

В соответствии с частями 7 и 8 статьи 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем. Вместе с тем государственный обвинитель в соответствии с требованиями закона должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.

Суду надлежит рассмотреть указанные предложения в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя, и итоги обсуждения отразить в протоколе судебного заседания.

Судебное решение, принятое в связи с полным или частичным отказом государственного обвинителя от обвинения или в связи с изменением им обвинения в сторону смягчения, может быть обжаловано участниками судебного производства или вышестоящим прокурором в апелляционном или кассационном порядке (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 N 1 (ред. от 09.02.2012) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из этих положений Пленум разъяснил судам, что отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя. Вместе с тем открывается перспектива проверки в суде кассационной инстанции обоснованности указанной позиции государственного обвинителя с учетом состоявшегося обсуждения сторонами и исследования материалов дела. В этом случае возможно несовпадение позиции вышестоящего прокурора с мнением государственного обвинителя. В соответствии с ч. 9 ст. 246 УПК РФ пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств в соответствии с главой 49 настоящего Кодекса.

Однако, Постановлением Конституционного Суда РФ разъяснено, что заинтересованные лица при любом несогласии с позицией государственного обвинителя вправе обращаться в суд кассационной и надзорной инстанций.

Проблема применения

Кроме того, с учетом того, что отказ государственного обвинителя от обвинения является обязательным для суда, возникают следующие вопросы: как необходимо поступать суду, не согласному с позицией прокурора, и как защитить права потерпевшего, желающего продолжить обвинение? По мнению ученных, суд при отказе прокурора от обвинения должен предложить потерпевшему принять на себя поддержание обвинения. Если потерпевший согласился принять на себя функции частного обвинителя, суд должен обеспечить ему возможность осуществления данной деятельности. Прокурор и при поддержании обвинения, и при отказе от него оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Внутреннее же убеждение потерпевшего как участника стороны обвинения может не совпадать с убеждением прокурора. Однако, несмотря на это, в случае отказа прокурора от обвинения потерпевший лишен права изложить суду основания своего убеждения в том, что вина подсудимого в ходе судебного следствия доказана. Таким образом, потерпевший лишается и права на доступ к правосудию - вопреки ст. 52 Конституции РФ, которая гласит, что государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Прекращая уголовное дело или уголовное преследование при отказе прокурора от обвинения, суд тем самым не решает дело, а выполняет волю одного из участников стороны обвинения. Не только государственный обвинитель, но и судья, присяжные заседатели оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Не только потерпевший лишается права на правосудие, но и суд лишается права его вершить. Эти пробелы в УПК РФ проявляются особо остро при возникновении противоречий во мнениях суда и прокурора в оценке доказательств, когда суд, не соглашаясь с мнением государственного обвинителя о недоказанности вины обвиняемого, вынужден мотивировать постановление основаниями, с которыми сам же и не согласен. Согласно УПК РФ суд должен учитывать мнение сторон по многим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, например при решении вопроса о возможности допрошенных свидетелей покинуть зал судебного заседания до окончания судебного следствия. При решении же одного из самых важных для потерпевшего вопросов - о привлечении подсудимого к ответственности и его наказании - суд отказывает потерпевшему в учете его мнения по заявленному прокурором отказу от обвинения, руководствуясь при этом требованием уголовно-процессуального закона.

Как устанавливает 6 пункт 5 статьи УПК, государственный обвинитель - служащий органа прокуратуры, который от имени государства поддерживает обвинение в рамках уголовного судопроизводства. Привлечение прокурора к процессу обеспечивает реализацию конституционных требований о соблюдении порядка разбирательства дел на основе состязательности и равноправия сторон.

Обязанности служащего

Позиция прокурора в уголовном процессе определяется необходимостью обеспечить законность, защиту свобод и интересов личности, общества, государства. В этой связи служащие, привлеченные к производству, должны:

• Усиливать индивидуальную ответственность за правильность выводов по ключевым вопросам уголовного процесса.
• Руководствоваться исключительно нормами права.
• Являться гарантами соблюдения процессуальных и конституционных прав участников судебного процесса .
• Проявлять активность при исследовании доказательств.
• Обеспечивать объективность при реализации функций гособвинения, поддерживать его в меру доказанности.
• Ставить вопрос перед судом о принятии частного определения при выяснении обстоятельств, способствовавших совершению противоправных действий, фактов нарушения интересов граждан следователями/дознавателями и пр.
• Реагировать на нарушения и грубые ошибки, выявленные в ходе производства органами следствия/дознания.

В уголовном процессе прокурор участвует не от себя, а в качестве представителя государства. Этот статус налагает особые обязанности на служащего.

Поддержание и отказ прокурора от обвинения в суде

УПК достаточно четко регламентирует правила участия обвинителя в уголовном судопроизводстве. Основные положения закреплены в 246 статье Кодекса.

Прокурор должен руководствоваться принципом объективности при поддержании обвинения. Его действия должны быть направлены на выявление обстоятельств, не только уличающих, но и оправдывающих подсудимого.

Прокурор как государственный обвинитель выступает самостоятельным процессуальным субъектом. Соответственно, его позиция не связывается с выводами обвинительного акта или заключения. Поддерживать обвинение служащий должен в меру его доказанности. Ему необходимо убедиться в достаточности представленных материалов для вынесения приговора подсудимому.

Если в процессе разбирательства будет выявлено, что доказательствами не подтверждаются претензии к подсудимому, допускается мотивированный . Это действие влечет прекращение производства либо преследования полностью либо в соответствующей части по основаниям, закрепленным 24 и 27 статьями УПК.

Ключевые элементы отказа

Отказ прокурора от обвинения в суде в первую очередь означает отрицание служащим его обоснованности и законности. Соответственно, обвинительная деятельность в отношении гражданина прекращается. Отрицание выражается в публичном выступлении - заявлении прокурора в суде .

Учитывая вышесказанное, можно дать общее определение процессуального действия. Отказ прокурора от обвинения представляет собой заявление, сделанное гособвинителем в заседании суда, выражающее негативное отношение служащего к обвинению в виде отрицания его обоснованности и законности, мотивирующее невозможность поддержания в отношении конкретного субъекта, сообщающее о прекращении (частичном/полном) обвинительной деятельности.

Важный момент

Отказ прокурора от обвинения полностью согласуется с назначением уголовного судопроизводства. В этой связи многие эксперты негативно оценивают поведение некоторых служащих, пытающихся уклониться от совершения этого процессуального действия. В практике, в частности, имеют место случаи, когда должностные лица заявляют ходатайства о возвращении материалов прокурору с целью устранения нарушений, якобы не связанных с неполнотой выполненного расследования.

Такое поведение считается противоправным, а соответствующие постановления прокуроров незаконными и прямо противоречащими предписаниям 7 части 246 статьи УПК.

Последствия процессуального действия

Во-первых, оно изменяет отношение к подсудимому. Суду и другим участникам судебного процесса после совершения данного действия необходимо обращаться с гражданином как с невиновным.

В действующем законодательстве допускается 2 формы отказа: частичный и полный. В последнем случае имеет место материально-правовое отрицание всего обвинения. В результате мероприятия по отстаиванию обвинительной позиции прекращаются. Частичный предполагает отрицание определенной составляющей доказательственной базы. Деятельность по отстаиванию позиции в суде продолжается, но ее рамки сокращаются. При этом прокурор:

• Отрицает неподтвердившуюся часть обвинения.
• Формулирует тезис оставшейся части и поддерживает его.

Отличительные черты частичного отказа

В уголовном производстве предусматривается возможность смягчения обвинения. Его необходимо отличать от частичного отказа. Смягчение предполагает:

• Исключение обстоятельств, отягчающих ответственность, из состава деяния.
• Исключение ссылок на нормы права, нарушение которых вменялось в заключении или акте, если преступление предусмотрено по другой статье УК.
• Переквалификацию посягательства в соответствии с уголовной нормой, устанавливающей более мягкую санкцию.

При частичном отказе от обвинения имеет место сокращение материально-правовой составляющей, отрицание отдельных аспектов вменяемого преступления. При смягчении, напротив, материально-правовой элемент и объем инкриминируемого деяния остаются неизменными, а юридическая оценка поведения подсудимого корректируется.

Основания

Прокурор имеет право отказаться от обвинения, если оценка доказательств, полученных в ходе расследования, оказалась ошибочной, или в процессе судебного следствия были получены сведения, опровергающие обвинение.

Основания отказа служащего разделяются в зависимости от причин прекращения преследования и производства по делу на нереабилитирующие и реабилитирующие. В последнем случае имеет место отказ в связи с отсутствием события преступления или признаков состава в поведении подсудимого. Все прочие основания считаются нереабилитирующими.

В некоторых юридических изданиях в отдельную категорию выделяют обстоятельства, которые обязывают служащего отказаться от гособвинения. Это, в частности, факторы, свидетельствующие об отсутствии предпосылок для продолжения процесса. К таким обстоятельствам можно отнести:

• Отсутствие жалобы от пострадавшего или примирение подсудимого с потерпевшим в рамках дел частного обвинения.
• Наличие вынесенного в отношении подсудимого приговора по этому же обвинению или судебного решения о прекращении производства по этому же основанию. Указанные постановления должны быть вступившими в силу.
• Наличие неотмененного постановления следователя/дознавателя о прекращении дела по этому же обвинению.

Обязательные требования

Приказом Генпрокурора от 13.11.2000 г. № 141 установлен ряд обязанностей для сотрудников органов прокуратуры, являющихся участниками уголовного процесса .

При радикальном расхождении позиции гособвинителя с содержанием акта/заключения прокурор обязан незамедлительно поставить об этом в известность служащего, утвердившего указанный документ. При этом сотрудники должны предпринимать согласованные меры, обеспечивающие юридическую обоснованность выступления в суде на стороне обвинения и исключающие всякое влияние на процессуальную самостоятельность гособвинителя.

Данное требование подразумевает, что отказ от обвинения необходимо согласовывать с территориальным прокурором или лицом, приравненным к нему. При этом данное правило не указывает на наличие связи между позициями обвинителя и прокурора, утвердившего заключение/акт. Гособвинитель - самостоятельный участник уголовного процесса .

Процессуальные сложности

По мнению многих юристов, подход, предусмотренный 7 частью 246 статьи УПК, можно считать вполне логичным и демократичным: государство в лице уполномоченного лица отказывается от обвинения, вследствие чего судебная инстанция прекращает разбирательство.

Вместе с тем появляются вопросы, не разрешенные Кодексом. К примеру, может ли вердикт обжаловаться прокурором, который не согласен с позицией гособвинителя? Как будет реализовывать права потерпевший, возражающий против судебного решения, обусловленного отказом от обвинения?

Досудебные стадии процесса позволяют стороне обвинения, в частности гособвинителю, отказаться от претензий к подозреваемому. По мнению юристов, раз дело перешло в суд, инстанция, его рассматривающая, должна получить возможность принять самостоятельное решение в соответствии с результатами судебного следствия. Ведь ничье мнение не может влиять на решение и предопределять его. В противном случае не будет реализован принцип независимости суда. Это, в свою очередь, не согласуется с целью судопроизводства.

Как поступать, если мнение суда не совпадает с позицией обвинения, учитывая, что последняя может обуславливаться и объективными результатами разбирательства, и субъективной оценкой доказательств? Как считают некоторые эксперты, судебная инстанция должна сформулировать свои выводы в отдельном процессуальном документе, вне зависимости, но принимая во внимание позицию обвинителя.

Интересы потерпевшего

Они оказываются в существенной степени ущемленными при отказе прокурора (даже частичном) от обвинения. Потерпевший, согласно положениям закона, вправе поддерживать обвинение вместе с должностным лицом. Но при отказе последнего производство прекращается вне зависимости от воли жертвы преступления. Как показывает практика, прокурор свои действия с потерпевшим не согласовывает и зачастую даже не уведомляет его о них.

Фактически законодательство лишает жертву преступления возможности самостоятельно защищать свои интересы.

Пояснения ВС

Пленарным постановлением № 1 от 5 марта 2004 г. суд подтвердил, что частичный/полный отказ от обвинения в процессе разбирательства, смягчение его предопределяет вынесение решения в соответствии с мнением гособвинителя. Обуславливается это тем, что уголовное производство базируется на принципе равноправия и состязательности, а формулирование и поддержание обвинения обеспечивается гособвинителем. Как видно, в пояснениях Пленума об интересах потерпевшего ничего не сказано.

В этом же постановлении суд указывает, что гособвинитель, руководствуясь законодательством, обязан изложить мотивы своего отказа или смягчения обвинения, приводя ссылки на соответствующие нормы права. Инстанция, рассматривающая дело, в свою очередь, обязана изучить мнение прокурора в заседании, в том числе в рамках судебных прений . Итоги обсуждения позиции гособвинения должны быть отражены в протоколе заседания. Кроме того, в постановлении поясняется, что решение, вынесенное в связи с отказом от обвинения или его смягчения, может обжаловаться сторонами производства.

Как следует из приведенной выше информации, потерпевший имеет только одну возможность защитить свои интересы - оспорить судебный акт. Однако на практике ни судебные прения, ни последующее обжалование решения не меняет положения жертвы преступления, и интересы пострадавшего так и остаются нарушенными.

Возможное решение проблемы

Выход из сложившейся ситуации можно попытаться найти, если обратиться положением, присутствующим в постановлении КС № 18 от 8 дек. 2003 г. В резолютивной части документа сказано, что вынесение решения, обусловленного позицией гособвинителя, допускается только по окончании изучения материалов производства и заслушивания мнения сторон. Основываясь на этом положении, суд не вправе прекращать дело до того момента, пока материалы не будут полностью исследованы, и выражена позиция участников заседания.

По мнению юристов, такой подход позволил бы найти правильный подход, отвечающий принципам состязательности и независимости судопроизводства.

КС вполне однозначно указывает на то, что действия прокурора, направленные на отказ от обвинения или его изменение в благоприятную сторону для подсудимого, могут осуществляться исключительно после всестороннего изучения всех представленных доказательств (то есть после судебного следствия) и заслушивания мнения остальных участников, в том числе и после завершения прений.

Процессуальное оформление

В законодательстве предусматривается, что в случае отказа от обвинения производство или преследование в отношении гражданина должно прекращаться по соответствующим основаниям, о чем выносится постановление (определение). Некоторые юристы считают данный подход не совсем верным.

Поскольку отказ по реабилитирующим мотивам заявляется в конце разбирательства, согласие с ним суду целесообразнее сформулировать не определением, а решением (оправдательным приговором), указав его в описательно-мотивировочной части.

Если же процессуальное действие прокурора обусловлено нереабилитирующими ("техническими") основаниями, в этом случае суд может прекратить производство/преследование своим постановлением (определением).

Следует учитывать, что прекращение дела не препятствует дальнейшему предъявлению и рассмотрению иска в рамках гражданского судопроизводства.

Ст. 24 УПК

Согласно норме, возбужденное дело должно прекращаться при:

• Отсутствии события преступления или состава посягательства в действиях лица.
• Установлении факта смерти обвиняемого/подозреваемого. Исключением является производство, направленное на реабилитацию умершего.
• Отсутствии заявления жертвы преступления, если производство должно возбуждаться на основании этого документа. Исключения предусмотрены в 4 части 20 статьи УПК.
• Отсутствии судебного заключения о наличии признаков посягательства в действиях одного из субъектов, указанных в п. 2, 2.1 ч. 1 448 нормы Кодекса, или согласия СФ, Госдумы, квалификационной судебной коллегии на возбуждение дела/привлечения в статусе обвиняемого одного из лиц, присутствующего в перечне п. 1, 3-5 ч. 1 ст. 448.

Прекращение дела осуществляется следователем на основании постановления прокурора. Следователь составляет процессуальный документ, в котором указывает:

• Дату и место вынесения.
• Должность, Ф. И. О. лица, оформившего его.
• Основания для возбуждения производства со ссылками на конкретные статьи УК.
• Результаты следствия с указанием информации о гражданах, в отношении которых оно велось.
• Меры пресечения, применявшиеся к лицам.
• Ссылки на нормы, на основании которых дело прекращается.
• Решение об отмене мер пресечения и обеспечения.
• Сведения о судьбе вещественных доказательств.
• Правила обжалования постановления.

Копия документа направляется прокурору, за исключением случаев, установленных ст. 25.1 УПК.

Согласно ч.7 и 8 ст. 246 УПК РФ, если прокурор придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он обязан отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа. До удаления суда в совещательную комнату прокурор вправе изменить обвинение в сторону смягчения путем:

• 1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание;
• 2)исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму Уголовного кодекса РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте;
• 3) изменения квалификации деяния в соответствии с нормой УК, предусматривающей более мягкое наказание.

Изменение обвинения в определенной мере тоже является отказом от части обвинения, состоящей в квалифицирующих признаках, отягчающих вину обстоятельствах.

Проиллюстрируем это положение конкретным примером.

В декабре 2004 г. М. был похищен группой лиц с целью получения выкупа и более трех недель содержался в изоляции в качестве заложника. В связи с достигнутым соглашением о размере выкупа между братьями М. и представителем похитителей С. М. был освобожден, после чего он обратился в правоохранительные органы с заявлением о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности. Следствием была установлена причастность С. к похищению и вымогательству, в связи с чем ему было предъявлено обвинение. 16 марта 2005 г., когда С. после очной ставки с М. подъехал к своему дому, неизвестным лицом на него и водителя его автомашины было совершено покушение с применением огнестрельного оружия, в результате которого С. и водитель получили огнестрельные ранения, причинившие тяжкий вред здоровью. Неоднократно допрошенный уже в качестве потерпевшего С. категорически отрицал предположение о возможной причастности М. к покушению на его жизнь.

В начале августа 2005 г. М. был задержан по подозрению в другом преступлении. В тот же день С. меняет свои показания и утверждает, что узнал в стрелявшем в него человеке М., однако боялся сообщить об этом, пока М. оставался на свободе. Аналогичным образом изменили свои показания и другие свидетели происшествия, проживавшие в доме С. в качестве обслуживающего персонала и являющиеся его дальними родственниками. На основании этих показаний следователь объединил два уголовных дела в одно производство и предъявил М. обвинение не только в событиях, имевших место в августе 2005 г., но и в покушении на убийство С. и его водителя.

При рассмотрении уголовного дела судом показания С. и упомянутых выше свидетелей не нашли своего подтверждения. В суде было установлено бесспорное алиби М. на тот момент, когда произошло покушение на убийство С., и прокурор отказался от обвинения М. в этой части. Важно, однако, отметить, что никаких новых доказательств, подтверждающих непричастность М. к покушению на С., в судебном заседании получено не было. Обвиняемый на одном из самых первых допросов назвал всех лиц, с которыми он находился в момент покушения на убийство С., все они были допрошены и подтвердили алиби М. еще на предварительном следствии. Очевидной была и сомнительность показаний потерпевшего, использовавшихся им для оказания давления на М. в целях изменения им показаний в деле о его похищении.

Расследуя второй эпизод, имевший место в августе 2005 г., следователь также проигнорировал показания обвиняемого М. о том, что он произвел несколько неприцельных выстрелов в сторону неизвестных лиц с целью защиты старшего брата А., находясь в состоянии сильного душевного волнения, вызванного полученной по телефону информацией об избиении брата неизвестными лицами, которые, как он полагал, были причастны к его похищению. Следствие предъявило М. обвинение в убийстве М-на, совершенном общеопасным способом, а также в покушении на убийство общеопасным способом двух и более лиц -- П. и С., которым был причинен вред здоровью средней тяжести. Между тем, собранными по делу доказательствами подтверждалось, что выстрелы, произведенные М., угрозы другим лицам не создавали, желания причинить смерть кому-либо из потерпевших обвиняемый не имел.

Оценив эти доказательства, прокурор изменил в суде квалификацию действий М. на ч. 1 ст. 105 (убийство без отягчающих обстоятельств) и п. «а» ч. 2 ст. 112 (причинение вреда здоровью средней тяжести).

Существует мнение, что отказ прокурора от обвинения следует оформлять в письменной форме. И хотя прокурору, участвующему в судебном разбирательстве, не представлено право вынесения постановлений, содержащих властные волеизъявления, нельзя не отметить особый характер этого решения, влекущего изменение правоотношений между участниками судебного разбирательства. Не случайно и Генеральный прокурор в приказе № 185 указал, что отказ от обвинения должен быть мотивирован и представлен суду в письменной форме. Письменная форма позволит государственному обвинителю мотивировать свое заявление, потерпевшему - обжаловать это процессуальное решение по мотивам необоснованности, а вышестоящему прокурору- оценить правильность действий государственного обвинителя. По- сути, именно государственный обвинитель прекращает уголовное преследование, суд же, связанный его волей, прекращает лишь судебное разбирательство. Частичный отказ от обвинения и иные формы его изменения влечет изменение пределов судебного разбирательства (ст.252 УПК РФ).

Продолжение судебного разбирательства и постановление обвинительного приговора после отказа прокурора от обвинения означало бы инициацию обвинительной деятельности самим судом, что в условиях состязательного судопроизводства недопустимо. Однако, закрепив приведенное выше положение, законодатель не учел, что отказ государственного обвинителя от обвинения может нарушать интересы потерпевшего, не согласного с прекращением уголовного дела и /или уголовного преследования или с изменением обвинения.

Определенная логика в том, как законодатель решает проблему правовых последствий отказа прокурора от обвинения, безусловно, есть. Отказ прокурора от обвинения по делам о преступлениях, преследуемых в публичном порядке, означает исчезновение движущей силы уголовного судопроизводства. Являясь частным лицом и защищая свой личный интерес, потерпевший не может самостоятельно поддерживать государственное обвинение, которого при отказе прокурора от обвинения уже и нет. В то же время нельзя признать справедливым положение, при котором объем процессуальных гарантий прав потерпевшего различается в зависимости от стадии, которую проходит в конкретный момент производство по делу о преступлении. Имея возможность добиваться продолжения производства по делу в стадии предварительного расследования, в судебном разбирательстве потерпевший такой возможности не имеет. Аналогичные проблемы возникают при изменении прокурором в суде обвинения на менее тяжкое. Такая позиция государственного обвинителя свидетельствует о фактическом прекращении уголовного преследования по более тяжкому преступлению и продолжении уголовного преследования по новому, сформулированному в суде обвинению. Это решение прямо касается интересов потерпевших, считающих совершенные против них преступления более тяжкими, рассчитывающих на справедливое с их точки зрения наказание и достойную компенсацию причиненного морального вреда. Отмена обвинительного приговора по мотивам неправильной квалификации деяния возможна только в том случае, если изменение квалификации не обусловлено соответствующей позицией государственного обвинителя. Таким образом, как видим, справедливое с точки зрения обвиняемого правило об обусловленности пределов судебного разбирательства тем обвинением, которое обосновывается в суде государственным обвинителем, не является справедливым по отношению к потерпевшему.

Возникающая ситуация неразрешима, если только поддержание государственного обвинение не примет на себя вышестоящий прокурор, однако делать это необходимо до заявления государственного обвинителя об отказе от обвинения. Поскольку, как правило, обвинение в судах поддерживают помощники прокурора, подчиняющиеся ему в силу ФЗ «О прокуратуре в РФ», они обязаны согласовывать с прокурором любое отклонение от государственного обвинения, направленного в суд. Генеральный прокурор требует от государственного обвинителя, позиция которого расходится с обвинительным заключением, обвинительным актом, докладывать об этом прокурору, давшему поручение на поддержание обвинения, а тот в свою очередь должен довести это до сведения должностного лица, утвердившего обвинительное заключение или обвинительный акт. В случае принципиального несогласия с позицией государственного обвинителя, он может быть отстранен от дальнейшего участия в деле и заменен другим. Таким образом, государственный обвинитель не свободен в выборе позиции по делу, он не распоряжается государственным обвинением. Государственное обвинение - позиция официальной обвинительной власти, поэтому его изменение или отказ от него также должны исходить от официального лица, имеющего право распоряжаться обвинением.

В тоже время, государственный обвинитель не может быть принужден к поддержанию обвинения вопреки своему внутреннему убеждению, а требования государственного обвинителя о вынесении обвинительного приговора по неисследованным материалам дела при отсутствии достоверных доказательств виновности подсудимого считается грубым нарушением законности и служебного долга со всеми вытекающими последствиями О этом, в частности, говорилось в Приказе Генерального прокурора РФ №141 от 13 ноября 2000 г. «Об усилении прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве», утратившем свою силу в связи с изданием приказа №185. .

Сложность рассматриваемой проблемы способствовала появлению в теории различных предложений о путях её разрешения- от постановки отказа прокурора от обвинения под контроль суда См.: Амирбеков, К.Отказ прокурора от обвинения/К.Амирбеков //Законность.2001.№12.С.23; Тетерина, Т.Отказ прокурора от обвинения «переступает» права потерпевшего на доступ к правосудию/Т.Тетерина//Российская юстиции.2003.№10.С.25. до введения уголовной ответственности прокурора за незаконное освобождение подсудимого от уголовной ответственности путем отказа от обвинения, что автоматически повлечет возможность пересмотра решения суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами См.: Холоденко В. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства// Российская юстиция.2002. №3. С.50.. Однако, ни одно из этих предложений эффективным и справедливым способом решения проблемы не является. Контроль со стороны суда за обоснованностью отказа прокурора от обвинения есть не что иное, как отказ от состязательности, за укоренение которой в отечественном уголовном судопроизводстве ученые так долго боролись. Второй способ применим лишь тогда, когда доказана незаконность отказа прокурора от обвинения, злоупотребление им своей властью. Сложность доказывания этого обстоятельства, а также длительность предлагаемой процедуры лишают потерпевшего права на быстрое и эффективное восстановление в правах. Кроме того, предположение о том, что отказ от обвинения всегда является следствием преступных действий прокурора, само является необоснованным и не верным. Практика дает основания для иного вывода- в большинстве случаев отказ прокурора от обвинения обусловлен отсутствием достаточной для обоснования обвинения совокупности достоверных доказательств. Этой проблемы не решит даже введение уголовной ответственности за неграмотное расследование- пробелы в собирании доказательств, как правило, невосполнимы. Не следует думать, что прокуроры склонны отказываться от обвинения при наличии хотя бы малейшей возможности его обосновать, проблема необоснованного поддержания обвинения, на наш взгляд, по-прежнему, стоит более остро, чем проблема необоснованного от него отказа.

Вынужденный рассматривать эту сложнейшую проблему, Конституционный Суд РФ Имеется в виду Постановление Конституционного Суд РФ от 8 декабря 2003 года № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125,219,227, 229,236, 237,239, 246,254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» // Вестник Конституционного Суда РФ.2004..№1 исходил из того, что равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда является одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела. Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои интересы в суде, вытекает также из положений ч.1 ст.21 Конституции РФ, согласно которым достоинство личности охраняется государством, и ничто не может быть основанием для его умаления. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке любые посягательства, способные причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать, прежде всего, в суде свои права и законные интересы любыми, не запрещенными законом способами.

Принимая с учетом этого решение, Конституционный Суд указал, что предусмотренный ч.9 ст.246 УПК РФ пересмотр судебных решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств Законом от 30 октября 2009 г. № 244-ФЗ часть 9 ст. 246 УПК РФ признана утратившей силу. не может рассматриваться в качестве достаточной гарантии прав участников уголовного судопроизводства, поскольку возобновление дела в этих случаях осуществляется по инициативе не самих сторон, а только указанных в уголовно-процессуальном законе должностных лиц, а также поскольку такие обстоятельства, как они обозначены в главе 49 УПК Российской Федерации, влекут пересмотр судебных решений лишь в ограниченном числе ситуаций. В результате судебные ошибки, приводящие к нарушению прав, свобод и законных интересов личности, могут остаться не устраненными, что противоречит самой сути правосудия и его конституционным принципам.

Поскольку ст.46 Конституции РФ исходит из обязанности государства обеспечить каждому рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями, положения ч.9 ст.246 УПК РФ, как не допускающие возможности кассационного обжалования постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, не могли быть признанными соответствующими Конституции РФ. Однако и Конституционный Суд оказался не в состоянии предложить законодателю эффективный механизм обеспечения права потерпевшего на судебную защиту при отказе прокурора от обвинения.

Представляется, что рассматриваемая проблема затрагивает несколько процессуальных институтов, следовательно, её решение требует комплексного подхода.

Обеспечение права потерпевшего на справедливую судебную процедуру, гарантирующую получение им максимальной судебной защиты, на наш взгляд, связано с вопросом о праве потерпевшего на самостоятельную обвинительную деятельность. Проанализируем относящиеся к рассматриваемому вопросу положения закона.

В соответствии со ст. 22 УПК РФ, потерпевший вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения- выдвигать и поддерживать обвинение. При этом потерпевший по делам частного обвинения именуется в УПК частным обвинителем. В тоже время, ст. 42, предоставляя потерпевшему право поддерживать обвинение, не ограничивает этого права какой-либо определенной категорией дел, из чего следует, что право потерпевшего на участие в уголовном преследовании не может быть поставлено в зависимость от вида уголовного преследования. Различается лишь объем принадлежащих потерпевшему прав: по делам частного обвинения потерпевший не только поддерживает обвинение, но и выдвигает его, распоряжается им по своему усмотрению, поскольку является единственным обвинителем. По делам публичного и частно-публичного обвинения права потерпевшего сводятся к участию в уголовном преследовании и поддержанию обвинения. Право выдвигать обвинение потерпевшему не предоставлено. Однако по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, преследуемым в публичном порядке, он вправе распорядиться обвинением, которое было выдвинуто (предъявлено) следователем или дознавателем (ст. 25 УПК РФ). При этом следователь не может воспрепятствовать потерпевшему в реализации права на примирение с обвиняемым, подозреваемым, если последний извинился перед потерпевшим и загладил причиненный ему вред. Однако, если примирения не произошло, уголовное преследование, и не только по данной категории дел, может быть прекращено государственным обвинителем на любом этапе судопроизводства без учета мнения потерпевшего.

Вопрос о том, почему законодатель, предоставляя потерпевшему возможность самостоятельно выступать в качестве обвинителя по делам о причинении легкого вреда здоровью и побоях, лишает его такого же права по делам об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, грабежах, разбоях, изнасилованиях, т.е. преступлениях, причиняющих потерпевшему гораздо большие страдания, не имеет иного ответа, кроме того, что потерпевший, как частное лицо, не вправе осуществлять публичного уголовного преследования, возложенного на государственные органы. Таким образом, возложение на государственные органы обязанности уголовного преследования по делам публичного обвинения, вместо того, чтобы выступать гарантией прав потерпевшего, по сути, является единственной видимой причиной ограничения этих прав.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отказ государственного обвинителя от обвинения либо изменение им обвинения в сторону смягчения, а равно принятие судом соответствующего решения могут иметь место лишь по завершении исследования значимых для такого рода решений материалов дела и заслушивания мнений по этому поводу участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты. Безусловно, следование этому правилу придает отказу прокурора от обвинения и судебному решению более убедительный и мотивированный характер, позволяет избежать поспешности в решении столь важного вопроса, однако эти рекомендации Конституционного Суда проблему по существу не решают: суд, рассматривающий дело, в случае отказа прокурора от обвинения не имеет альтернативы.

Приведем для иллюстрации сказанного еще один пример.

16 мая 2004 г. К. и Е., были задержаны по подозрению в совершении убийства и изнасилования Е-вой. Основанием задержания послужила информация о том, что К., Е. и потерпевшая, познакомившись накануне вечером в зале игровых автоматов, вместе ушли оттуда около часа ночи. Утром в районе гаражей на окраине населенного пункта был обнаружен труп Е-вой. Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы смерть потерпевшей наступила в результате удушения. На теле потерпевшей обнаружены и иные телесные повреждения- ссадины, сломанные ребра, кровоподтеки, не находящиеся в причинной связи со смертью.

Ни один из подозреваемых в совершении преступления своей вины не признал, при этом каждый из них показал, что убийство Е-вой путем сдавливания шеи руками совершил другой. Свидетелей этого преступления не было. Биологических следов физического контакта на телах и одежде потерпевшей и подозреваемых, несмотря на проведенные биохимические исследования, не обнаружено.

Первоначально обоим подозреваемым было предъявлено обвинение в изнасиловании, а также в умышленном убийстве, совершенном с целью его сокрытия группой лиц. Ввиду слабости доказательств действия одного из обвиняемых, Е., со ст. 105 (ч. 2 п. «ж» и «к») УК были переквалифицированы на ст. 316 УК (заранее не обещанное укрывательство тяжкого преступления), что позволило изменить и квалификацию действий К. на ч. 1 ст. 105 УК (убийство без отягчающих обстоятельств) и, изменив подсудность, избежать направления уголовного дела в прокуратуру области для утверждения обвинительного заключения. В судебном заседании из-за отсутствия достаточных доказательств прокурор был вынужден отказаться от обвинения обоих подсудимых в изнасиловании. Поскольку единственным доказательством вины К. в убийстве Е-вой были только противоречивые, путаные и ничем не подтвержденные показания второго обвиняемого -- Е., перед судом неизбежно должен был возникнуть вопрос о достаточности доказательств совершения преступления именно этим подсудимым, поскольку не исключался оговор. При таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении одного из подсудимых являлся бы не только явно несправедливым по отношению к другому, но и неправильным по сути. Суд не смог преодолеть сомнений в виновности К. в совершении этого преступления. Было очевидно, что смерть потерпевшей наступила в результате действий одного или обоих подсудимых, однако вина ни одного из них не была установлена с достаточной для обвинительного приговора степенью надежности. В итоге между участниками процесса был достигнут компромисс, в результате которого прокурор изменил обвинение К. с ч.1 ст. 105 УК РФ на ст. 316 и оба подсудимых признаны виновными лишь в заранее не обещанном укрывательстве преступления, поскольку этих действий ни один из них не отрицал.

По жалобе потерпевшей это дело было рассмотрено судом кассационной инстанции. В судебном заседании прокурор, представлявший прокуратуру области, поддержал жалобу и просил отменить приговор. Однако Судебная коллегия не могла этого сделать, так как ни государственный обвинитель, ни вышестоящий прокурор не подавали на этот приговор кассационного представления.

Потерпевшая предприняла попытку отменить приговор в порядке надзора К этому времени, через три месяца после вступления приговора в законную силу Конституционный Суд принял постановление № 5-П от 11 мая 2005 года про делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан, которым допустил в течение года с момента вступления приговора в законную силу пересмотр приговоров по мотивам, ухудшающим положение осужденного., однако надзорная инстанция, отменившая приговор и кассационное определение, не известила о возбуждении надзорного производства обвиняемых, чем нарушила право обвиняемых на участие в рассмотрении дела судом надзорной инстанции, поэтому Судебная коллегия Верховного Суда РФ постановление надзорной инстанции отменила. К моменту повторного заседания суда надзорной инстанции срок на обжалования вступившего в законную силу приговора, установленный Конституционным Судом в один год, истек.

Кроме того, фундаментальность нарушения прав потерпевшей по этому делу вызывала сомнения. Потерпевшая покинула зал судебного заседания после выступления государственного обвинителя, фактически отказавшись от участия в дальнейшей судебной процедуре, а надзорная инстанция, отменяя приговор, указала на лишение потерпевшей права участвовать в прениях сторон, что не соответствовало действительности. Таким образом, отменить рассматриваемое судебное решение было невозможно, но и в случае отмены его изменить было нельзя, поскольку прокурор официально в судебном заседании признался в невозможности доказать обвинение. Ошибки были допущены в досудебном производстве, поскольку надежные и достаточные доказательства виновности обвиняемых получены не были, следователь не сумел вовремя правильно оценить доказательства, упустил возможность проверить их, подкрепить или опровергнуть доводы обвиняемых.

Полагаем, что публичному уголовному судопроизводству не противоречит предоставление потерпевшему права на продолжение обвинительной деятельности в случае отказа прокурора от обвинения. Признав право потерпевшего на кассационное обжалование постановления о прекращении уголовного дела в связи с отказом прокурора от обвинения, Конституционный Суд, по сути, признает и его право на самостоятельную обвинительную деятельность. Однако позиция Конституционного Суда в этом вопросе представляется половинчатой. Право кассации само по себе не решает проблемы судебной защиты потерпевшего в полной мере, так как связанный недопустимостью поворота к худшему, суд второй инстанции вправе лишь возвратить дело на новое рассмотрение. Поскольку прокурор уже отказался от обвинения, нельзя требовать от него изменения позиции. В тоже время сам потерпевший не всегда в состоянии осуществлять квалифицированное обвинение по уголовным делам, оказавшимся сложными даже для государственного обвинителя.

В качестве вариантов решения проблемы представляется возможным представить на обсуждение следующие предложения.

Первый вариант состоит в предложении вернуться к положениям УПК РСФСР, действовавшим в последний период его применения: отказ прокурора от обвинения влечет прекращение судом уголовного дела только при согласии на это потерпевшего. Предоставление потерпевшему права самостоятельно поддерживать обвинение по делам публичного и частно-публичного обвинения в суде в случаях, когда государственный обвинитель отказался от его поддержания (в литературе этот институт именуется неофициальным или субсидиарным, дополнительным обвинением) См.об этом подробно: Петрова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение /Н.Е.Петрова.- Самара: Изд-во Самарский университет,2004. нуждается в дополнительных мерах, которые позволили бы потерпевшему продолжать уголовное преследование. Такой мерой могло бы быть наделение потерпевшего правом ходатайствовать о назначении представителя по аналогии с ч.2 ст.50 УПК РФ. В этом случае ч.2 ст.45 УПК РФ следовало бы дополнить словами: «Представитель привлекается к обязательному участию в деле по ходатайству потерпевшего также в случае отказа государственного обвинителя от поддержания обвинения». Все расходы, связанные с участием в таком деле представителя потерпевшего, должны быть отнесены к судебным издержкам и возмещаться по общим правилам, предусмотренным действующим законом. Учитывая дискуссионность вопроса о праве потерпевшего иметь своим представителем не адвоката, представляется целесообразным вернуться к его обсуждению с тем, чтобы права потерпевшего в описываемой ситуации представлял именно адвокат.

В этом случае ч.7 ст.246 УПК РФ могла бы быть изложена в следующей редакции: «Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа в письменном виде. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, при отсутствии возражений со стороны потерпевшего. Если потерпевший возражает против прекращения дела, суд должен разъяснить потерпевшему право ходатайствовать о назначении представителя и продолжить рассмотрение дела в общем порядке. Вступивший в дело представитель потерпевшего вправе ходатайствовать об ознакомлении с протоколом судебного заседания и допросе свидетелей, потерпевших, подсудимых».

В качестве альтернативного способа обеспечения прав и законных интересов потерпевшего можно предложить замену государственного обвинителя. В обоснование этого предложения можно указать на следующее. По подавляющему большинству уголовных дел государственное обвинение поддерживается помощниками прокуроров. Сегодня очевидно, что государственный обвинитель уже «не связан выводами обвинительного заключения (обвинительного акта)» Аликперов, Х. О процессуальной фигуре государственного обвинителя/Х.Аликперов // Российская юстиция. 2003. №3., утверждаемого прокурором или его заместителем, однако Приказ Генерального прокурора РФ предоставляет прокурору возможность в случае несогласия его с позицией государственного обвинителя решать вопрос о замене государственного обвинителя, либо поручать поддержание обвинения прокурору, утвердившему обвинительное заключение (обвинительный акт). Замена обвинителя возможна лишь в случае уведомления прокурора о несогласии государственного обвинителя с обвинением. Поэтому прежде, чем отказаться от обвинения или изменить его, выступающий в суде помощник прокурора должен поставить об этом в известность вышестоящего прокурора. Кстати сказать, такая практика в органах прокуратуры существовала всегда. Однако если участвующий в деле помощник прокурора отказался в суде от обвинения без согласования с вышестоящим прокурором, это не должно рассматриваться как самостоятельное основание для внесения прокурором кассационного представления. Замена прокурора, на наш взгляд, возможна только до того момента, как государственный обвинитель публично высказал свою позицию. Иное недопустимо не только как проявление непоследовательности органов прокуратуры, умаляющее их авторитет, но и как элемент нестабильности в судебной деятельности, ущемление прав стороны защиты. Потерпевший должен быть поставлен в известность о намерении государственного обвинителя отказаться от обвинения с тем, чтобы во время заявить ходатайство о его замене перед прокурором или, как вариант, непосредственно в суде в форме отвода. Возможно, это потребует внесения в УПК некоторых изменений.