Правовая природа корпоративных отношений. История и правовая природа рентных отношений

Пахомова «Цивилистическая трактовка правоотношений» . М\у органами юр лица и самим юр лицом существуют отношения гражданско-правового характера. В частиности Козлова В.Г. высказывает такую позицию.

Органы представляются в качестве представительства, т.е говорят что это отношения представительства, в силу закона, если так тогда перед кем? . ФАС в одном из решений указал, что внутренние отношения данные, урегулированы внутрикорпоративными документами, а так же договором м\у обществом и органами, в связи с чем не могут быть предметом арбитражных споров. Семякин: Думаю здесь представительства нет, ген директор как орган -это часть юр лица, а отношения представительства м\у целым и частью быть не может. Если так представлять, то нужно менять нормы о представительстве, которые здесь вообще не применяются.

Корпоративное зак-во европ стран базируется именно на представлении органов по отношению к юр лицу, как к отношениям м\у представителем и представляемым. Семякин: Нельзя быть одновременно и частью корпорации и одновременно ее представителем.

Правоприменительная практика не признает органы представителями юр лица «органы юр лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений, соответственно не могут считаться представителями.» ФАС и Президиум ФАС

Другие ученые считают: Трудовики- считают трудовыми правоотношениями. Например м\у ген директором и самой корпорацией- трудовые отношения, соответсвенно должно применяться трудовое зак-во. Договор который подписан м\у ген директором и корпорацией- это трудовой договор. Цивилисты- считают договоры м\у ими гражданско-правовыми. Семякин: Думаю здесь путают разные отношения. Отношения генерального с обществом, когда приглашают на работу, на должность управленца, м\у ими есть разные отношения: и трудовые(стаж работы идет, трудовое зак-во регулирует дея-ть.) и корпоративные,(когда генеральный заключает сделки, здесь иные отношения -корпоративные). Трудовые отношения есть, но не охватывают все отношения м\у органом и корпорацией. В случае неправомерных действий генерального. Он отвечает по нормам гражданского права, а не по нормам трудового зак-ва.

Комплексная точка зрения. Авторы(Хохлов, Соровацкая 1996г), считают, что возможно обличение фактических отношений корпорации со своим исполнительным органом, как в форму гражданских, так и трудовых отношений. Семякин: согласен, только вместо гражданских, предлагает использовать термин корпоративные. Специфические корпоративные отношения, ближе всего к гражданско-правовым отношениям, тяготеют к предмету ГП, но все-таки это не гражданско-правовые. Изучать их лучше и ближе в курсе гражданского права.

Вопрос 11. Основные концепции корпоративных правоотношений:

Дореволюционные взгляды ученых по поводу сущности корпоративных отношений:

Писемский, Кавелин, Тарасов, Цитович, Петражицкий, Каминко.

Писемский П.А.: Акционерные компании с точки зрения гражданского права, 19 . Он ставил вопрос: «Что есть акция?» . В смысле участия в А.предприятии к какому разряду относятся права из которых слагается акционерные предприятия. Должен ли видеть в акционерах собственников компании или ее кредиторов? Часть ученых видят в акции право собственности, другие видят обязательства, третье – смешения того и другого. Он признавал за акционером право собственности. Акционеры суть товарищей, хозяева предприятия, они пользуются всей выгодой и несут риск, они собственники компании. В экономическом смысле акционеры собственники. Но сейчас с юридической позиции мы знаем, что акционерам принадлежит право собственности только на акции, а имущество принадлежит на праве собственности АО. АО – другой субъект права.

Суть позиции Писемского:

Права акционеров являются вещными и не носят обязательственного характера.

С точки зрения содержания эти права отличаются от классического права собственности.

Ковелин: В своем труде: Права и обязанности по имуществам и обязательствам, он высказал мысль, что владец пая становиться

И не есть только кредитор им, а участник в прибылях и потерях. Владелец акции является и кредитором и участником в прибылях и потерях.

Тарасов: «Учение об акционерных компаниях». Признавая существенным элементом понятия об акционере и акционерное право, сопоставил правовое положение с векселедержателем нашел, хотя аналогия между правами кредитора и акционера есть, но вместе с тем акционер подобно кредитору не имеет права требовать у АО своей доли капитала до срока на который она выдана и в течение этого срока компания считается собственницей своего капитала.

Природу прав акционеров Тарасов объясняет собственнической концепцией. (но не совсем в чистом виде) Акционеры имеют право получать дивиденды – т.е. присутствуют обязательственно-правовые элементы.

Цитович: Права акционера по своей юридической форме выражают отношения участия в торговом предприятии другого. И отношения между акционером и АО являются отношениями особого вида – отношениями участия или корпоративными отношениями.

Петражицкий: Права акционера не могут быть сведены к числу обязательственных прав. «Мы не предрешаем вопроса можно ли положения акционера квалифицировать как отношения верителя т.е. кредитора, как обязательственные правоотношения. Такие попытки со стороны юристов были предприняты не раз и юридическое подведение правоотношения акционера под понятие под обязательственное лишило бы ясности и определенности понятие обязательства». Права акционера Петражицкий не относил не к вещным, не к обязательственным.

Каминко: Признание акционерной компании корпорации не влечет за собой отрицания по отношению к компании самостоятельных прав акционеров как на управление так и на имущество. Права акционеров представляют своеобразные особенности по сравнению со структурой индивидуальных обязательственных прав и они носят специфическую корпоративную окраску. Эта окраска заключается в том, что акционерная компания обладает некоторым господством над отдельными ее участниками.

В советский период никаких АО не было поэтому мало ученных исследовали эту проблему.

Агарков: Права, которые составляют содержание ценных бумаг(по мнению лектора это не корректное выражение, так как право может вытекать из ценных бумаг) могут быть разными, могут быть обязательственными, вещными, правами члена корпорации или представлять управомочия действий затрагивающих чужую сферу, т.е. принадлежать к секундарным правам. Ученый считал права членства в корпорации (в АО) явлением одного порядка с вещными и обязательственными правами, т.е. одним из видов субъективных гражданских прав. Права акционеров ученый называет правами корпоративными. Отношения между акционерами и АО не могут быть отнесены чисто к обязательственным (акционеру принадлежат прежде всего корпоративные права – права на участие). Корпоративные акционерные правоотношения являются особым видом гражданских правоотношений и являются понятием одного порядка с отношениями вещными и обязательственными.

Постсоветское время:

Ломакин. Акционерные правоотношения 1997 г. Отношения акционера с акционерным обществом и отношения акционера с остальными акционерами это различные отношения. Единое корпоративное правоотношение – представляет собой комплекс возникающих в организации. Проведенный выше анализ природы правоотношений участия (членства) не позволяет отнести их ни к группе вещных, ни к группе обязательственных правоотношений. Они представляют собой особую разновидность гражданских правоотношений, существующих наряду с вещными и обязательственными.

Недостатками позиции Ломакина:

Такое отношение является дробным.

Если это сложное правоотношения, то оно включает в себя как имущественные так и неимущественные права.

Необходимо пояснять основания его возникновения.

Степанов П.В. (не наш Степанов): Корпоративные отношения..Корпоративными следует считать только такие внутренние отношения, которые связаны с реализацией и защитой внутриорганизационными способами и средствами корпоративных прав и с исполнением корпоративных обязанностей. И такие отношения строятся не по схеме должник и кредитор, а по схеме участник – организация. И основания возникновения корпоративных отношений явл. отношения по созданию корпоративных организаций, а моментом возникновения регистрация корпораций как юр.лица и субъектами являются отдельные участники корпоративных организаций и сама корпоративная организация в лице ее органов. Что касается объектами корпоративных отношений, то ими явл. деятельность корпоративной организации, а также результаты деятельности корпоративной организации. Корпоративные отношения – имущественные отношения организационного характера или организационно-имущественные отношения. И также как и Ломакин Степанов обосновывает единство корпоративного отношения как организацонно-имущественного урегулированного нормами гражданского права.

Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003 г. Отнесение правоотношения учредителей к одному из типов юридических лиц к категории обязательственных не учитывает правовую природу взаимоотношений между юр.лицом и участниками. Козлова корпоративные отношения, возникающие между корпорацией и ее участниками и третьими лицами (управляющими) рассматривает как самостоятельный вид гражданских правоотношений. Корпоративные отношения носят организационно-имущественный характер. Козлова в отличие от Степанова достаточно широко толкует корпоративные отношения, по ее мнению любые права которые участники приобретают по отношению к ней являются элементом содержания корпоративного правоотношения и должны называться корпоративными, а не обязательственными. Она расширяет отношения и с точки зрения вида юридических лиц, так корпоративными являются и отношения между учредителем и унитарным предприятием (между государством и ГУП и т.п., а также учреждением).

Бабаев А.Б. Впервые. Пришел к выводу, что корпоративные отношения выражаются в секундарных правах. Одним из основных прав акционера является право участие в формировании воли общество – право голосовать. Секундарное право реализуется самим лицом и порождает определенные последствия, охраняемые законом. И для него характерно то, что ему не противостоит какая-либо обязанность.

Аналогичные права возникают по мнению Бабаева у членов совета директора, у членов коллегиального органа, у руководителя корпорации. Но этим правам соответствуют определенные обязанности.

Бабаев полагает, что центральным является право на участие воли корпорации.

Лектор: секундарные права - права, которые осуществляются едино разово быстро как вспышка и выражают волю одного лица и порождает последствия. Некоторые авторы к секундарным правам относят акцепт, односторонние сделки. А в корпоративном праве – право акционера проголосовать.

Лектор: сводить все права участников к секндарным не корректно.

Общие в концепциях:

Концепции исходят из постулата юридической формой корпоративных отношений являются корпоративные правоотношения.

Пытаются увязать с общей теорией гражданских правоотношений и рассматривают как вид гражданских правоотношений (отдельным видом).

В этих концепциях нет связи отношений с гражданско-правовой формой.

Красавчиков: где он касался проблемы правовой формы. Красавчиков отмечал, что появляются концепции, которые смешивают гражданские правоотношения с другими видами правовых норм, он указывал на идею общерегулятивных отношений. и также указывал на попытки авторов трактовать правоспособность как субъективное право.

Возникает вопрос: можно ли все отношения квалифицировать как правоотношения, или это элемент реализации правоспособности.

Надо сначала объяснить смысл нормы п. 1 ст. 67 ГК РФ: Никаких прав из прав из участия в корпорации не возникает. Речь идет не о субъектинвых правах (Белов) Факт приобретения акций сам по себе не дает субъективного права на участие в голосовании, а лишь определяет круг лиц обладающих права – созыв общего собрания, без созыва общего собрания никаких актов и субъективного права нет. И приобретение акций это всего лишь элемент состава.

Выходит ответить на вопрос о корпоротивных отношений значит ответить на вопрос о

Т.о. то что стали участником корпорации при приобретении акций это не значит что появились сразу субъективные права и став акционером лицо приобретает лишь абстрактную юридическую возможность рассчитывать на возникновение у него в будущем конкретных, определенных юридически защищенных субъективных прав. Статус участника является лишь формально-юридической предпосылкой к возникновению правоотношений участников корпораций по отношению друг другу и по отношению к созданной ими корпорации. Понятие корпоротивного статуса может быть сконструирована как юридическая характеристика равного положения всякого и каждого участника корпорации ко всем другим членам корпорации. И такая абстрактная возможность расчета (надежды) на приобретение требований к соучастникам или к самой корпорации не преполагает не только обязанных лиц, но и таких его носителей которые могли быть названы управомоченными субъектами в классическом понимании этого слова. Каждый обладатель корпоративного статуса является одновременно …. И в то же время является связанным аналогичными расчетами всякого и каждого себе подобного участника корпорации.

Министерство здравоохранения Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования Омский государственный медицинский университет

Кафедра судебной медицины с курсом правоведения

зав. каф., проф. Конев В.П.

Закиров Ихтиёр Бахтиёрович

Лечебный факультет, 219 группа

Платные медицинские услуги: правовое регулирование, ответственность врача и лечебного учреждения

Курсовая работа

Научный руководитель:

кандидат медицинских наук,

ассистент,

Московский Сергей Николаевич.

Омск – 2017

Введение

1. Правовая природа отношений пациентов с медицинскими организациями

2. Основания и порядок предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями

3. Ответственность за причинение вреда здоровью граждан, при оказании платных медицинских услуг

Заключение

Список источников и литературы

Введение

Одной из важнейших социальных задач, решаемых нашим государством на современном этапе, является обеспечение эффективного функционирования системы здравоохранения.

Основными направлениями реформы здравоохранения являются не только вопросы оптимизации управления, рационального использования ограниченных финансовых и материальных ресурсов, реструктуризации системы лечебно-профилактической помощи населению, но и вопросы правовой защиты пациентов. В этих условиях исследование по вопросам предоставления пациентам услуг на платной основе, очень актуально, поскольку незнание своих прав пациентами в этой области приводит к злоупотреблениям со стороны медицинских учреждений.

В соответствии с действующими законодательством, являясь участником гражданских правоотношений, возникающих в системе обязательного медицинского образования, медицинские учреждения вправе совершать действия, которые направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Такие действия называются сделками.

Оказание медицинской помощи является по своей сути особым родом услуги.

Услуга - совершение определенной деятельности или совокупности определенных действий, направленных на удовлетворение потребностей других лиц.

Медицинская услуга - это совокупность необходимых, достаточных, добросовестных профессиональных действий медицинского работника (производителя услуги), направленных на удовлетворение потребностей пациента (потребителя услуги).

Медицинская услуга обладает рядом особенностей, которые дают основание не отождествлять ее с обычной бытовой услугой.

Во-первых, медицинская услуга неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе ее производства.

Во-вторых, рынок медицинских услуг относится к рынку с так называемым "нарушенным суверенитетом покупателя (пациента)".

В-третьих, медицинская услуга уникальна тем, что потребитель не только пассивно присутствует при оказании ему медицинской помощи, но и сам активно участвует, влияет на этот процесс.

Правоотношения, возникающие по договору возмездного оказания услуг, регулируются нормами гл. 39 ГК РФ. В ст. 779 ГК РФ прямо указано на то, что правила этой главы применяются к договорам оказания медицинских услуг.

В ст. 779 ГК РФ сформулированы также основные признаки, по которым заключаемая сделка может быть отнесена к числу договоров возмездного оказания услуг. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Следует указать на универсально возмездный характер медицинских услуг. Выделяют платные медицинские услуги, которые предполагают порядок их непосредственной оплаты пациентом. В остальных случаях медицинские услуги, являясь бесплатными для пациента, тем не менее остаются возмездными для ее исполнителя. Плательщиком могут выступать бюджет, внебюджетные фонды.

Все эти особенности оказания платных медицинских услуг и являются предметом исследования настоящей работы.

Правовая природа отношений пациентов с медицинскими организациями

Конституция РФ провозглашает - "Каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь"". Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений" (ч. 1 ст. 41). Более подробно данное положение раскрывается в ст. 17 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан (далее - Основы) . В числе прочих факторов, обеспечивающих право граждан на охрану здоровья, абз. 1 указанной статьи Основ называет "Предоставление населению доступной медико-социальной помощи", возможность требования которой описывается в ст. 20 Основ - "Право граждан на медико-социальную помощь". Таким образом, в число элементов гражданской правоспособности всякого гражданина России входит возможность обратиться в специализированную организацию с требованием об оказании медико-социальной помощи в целях восстановления утраченного или поврежденного здоровья.

Медико-социальная помощь оказывается соответствующими специалистами в медицинских организациях государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, а также в организациях системы социальной защиты населения при заболевании, утрате трудоспособности и в иных случаях. Условия и объем предоставляемой бесплатной медицинской помощи определяются в соответствии с программами государственных гарантий. Дополнительные медицинские и иные услуги оказываются гражданам на основе программ добровольного медицинского страхования за счет средств предприятий, учреждений и организаций, своих личных средств и иных источников, не запрещенных законодательством РФ.

При обращении за медицинской помощью в рамках программы обязательного медицинского страхования гражданин имеет статус выгодоприобретателя по договору обязательного медицинского страхования, заключенному между страховой организацией (страховщиком) и работодателем гражданина (страхователем). Данный вывод следует из содержания норм ст. 4 и 6 Закона о медицинском страховании: здесь гражданин назван застрахованным лицом, что, конечно, тоже правильно, но не отражает главное в его статусе. Главное же состоит в том, что застрахованный гражданин, обратившийся в медицинскую организацию, вправе требовать от нее предоставления медицинских услуг, соответствующих по объему и качеству условиям страхового договора, причем независимо от размера фактически выплаченного страхового взноса, т.е., как было сказано, имеет статус выгодоприобретателя.

При обращении за медицинской помощью в рамках программы добровольного медицинского страхования гражданин имеет статус страхователя по данному договору и, следовательно, вправе потребовать оказания медицинских услуг в соответствии с условиями этого договора.

Основные положения, регламентирующие права и обязанности по договору оказания медицинских услуг, содержатся в ст. 779 - 783 ГК РФ о возмездном оказании услуг. Итак, заключен договор возмездного оказания услуг. Имея в виду то, что заказчиком медицинских услуг является гражданин и что назначение таких услуг состоит в удовлетворении его личной потребности (в восстановлении здоровья), следует заключить, что к договору оказания возмездных медицинских услуг применяются следующие установления ГК РФ: а) правила о бытовом подряде (ст. 730 - 739); б) общие положения о подряде (ст. 702 - 729); в) нормы о правах покупателя по договору розничной купли-продажи на случай передачи ему товара ненадлежащего качества (ст. 503 - 505) - в силу ст. 739 ГК РФ о правах заказчика в ситуации ненадлежащего оказания или неоказания услуг.

Последнее обстоятельство позволяет заключить, что в части, не урегулированной ГК РФ, права заказчика в случае ненадлежащего оказания или неоказания ему услуг определяются также нормами ст. 1 - 17 и 27 - 39 Закона о защите прав потребителей.

Гражданский кодекс РФ и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" предоставляют гражданам широкий спектр охраняемых законом прав и свобод, связанных с реализацией услуг по возмездному договору. Одной из важнейших норм здесь является возможность взыскания вреда, причиненного вследствие недостатков услуги независимо от вины исполнителя (ст. 1095 ГК). Из этой нормы вытекает также очень важное процессуальное правило: для возмещения ущерба в таких случаях не требуется доказывания вины причинителя вреда. Более того, даже если исполнитель услуги докажет свою невиновность, то и в этом случае он будет нести обязанность возместить потребителю убытки. В сфере обычных бытовых услуг, где сам гражданин вносит деньги в кассу исполнителя (например, в прачечной или в телеателье), возмездный характер этих отношений ни у кого не вызывает сомнений. В таких случаях суды без колебаний применяют Закон "О защите прав потребителей", что обеспечивает максимальную правовую защиту пострадавшему. Но в сфере государственного и муниципального здравоохранения, где оплата за пациента обычно проводится через систему обязательного медицинского страхования (ОМС), возмездность оказания таких медицинских услуг не столь очевидна. Ввиду этого при рассмотрении "врачебных" дел суды по-разному толкуют указанные нормы ГК и Закона "О защите прав потребителей", не всегда применяют их в целях защиты пострадавшего пациента, что неоправданно снижает степень правовой защищенности граждан в отношениях с монопольной системой здравоохранения.

В ст. 41 Конституции РФ записано: "Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений". Следовательно, медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения уже не является безвозмездной. По смыслу ст. 1095 ГК, эта статья должна применяться в случаях оказания услуг в потребительских целях.

Гражданский кодекс однозначно трактует медицинскую деятельность как оказание услуг (ст. 779 ГК). Согласно "Общероссийскому классификатору услуг населению", утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 г., медицинская деятельность отнесена к разряду "услуги" (разд. 08 "медицинские услуги"), включая, в частности, постановку диагноза, консультации и лечение врачами - специалистами, услуги скорой медицинской помощи и т.д.

Исходя из общих принципов гражданского права в России законодательно также закреплена презумпция возмездности любого гражданско-правового договора (п. 3 ст. 423 ГК.

В системе здравоохранения стороной, которая должна получить плату за исполнение своих обязанностей, выступает медицинское учреждение.

Легальная медицинская деятельность, независимо от источника финансирования, а проще говоря, от платности или "бесплатности" для самого пациента, подлежит регулированию Законом "О защите прав потребителей" и соответствующими нормами ГК, в первую очередь нормами ст. 1095.

Для юристов, практикующих в области медицинского права, не вызывает сомнений возмездный характер любых медицинских услуг, оказанных пациенту на официальной основе, а значит, относящихся к разряду потребительских (возмездных) услуг.

При этом не имеет значения, кто именно заплатил за оказанную медицинскую помощь: сам пациент либо его родственники, страховая компания, бюджет, спонсор и т.п. Каждый гражданин согласно закону должен получить медицинскую услугу, соответствующую современным требованиям к ее качеству, эффективности и безопасности. Именно для этого в течение всей жизни он платит свои налоги на так называемое "бесплатное" здравоохранение.

1.13. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ МЕЖДУ УСЫНОВИТЕЛЕМ И УСЫНОВЛЕННЫМ

Пухарт А.А., канд. юрид. наук. Должность: доцент. Место работы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского и трудового права. E-mail: [email protected]

Аннотация: В данной статье исследуется правовая природа отношений, складывающихся в результате усыновления, проводится сравнение с отношениями, возникающими между кровными родителями и их детьми.

Ключевые слова: родители, дети, усыновление, усыновитель, усыновленный, правоотношение.

THE LEGAL NATURE OF THE RELATIONS BETWEEN ADOPTER AND ADOPTEE

Pukhart A.A., PhD at law. Position: Associate Professor. Place of employment: Peoples" friendship university of Russia. Department: Civil and Labor Law chair. E-mail: [email protected]

Annotation: The article is concerned with history of formation and development of the legislation of adoption since ancient times till now and article is devoted to definition of concept of the child who is subject to adoption in the Russian family law.

Keywords: adoption, adoptive person, parents, children, adoption, adoptive person, adopt, legal relationship.

Общепризнанно, что усыновление относится к приоритетным формам семейного воспитания детей, лишившихся родительского попечения. Статистические данные свидетельствуют, что ежегодно в России прибавляется примерно 100 тыс. детей, которые по какой-либо причине потеряли своих родителей . Восполняя отсутствие собственных детей, усыновление укрепляет семью бездетных супругов. С другой стороны, ребенок получает все положительное, что даёт семья для формирования личности. Происходит гармоничное сочетание интересов ребенка, усыновителя и общества в целом .

Семья является уникальной социальной общностью, в наибольшей степени приспособленной к биопсихическим особенностям человека, где при благоприятно складывающихся отношениях реализуются все его потребности . Отечественный и зарубежный опыт показывает, что нахождение в интернатном учреждении с большей степенью вероятности снижает потенциал умственного и социального развития ребенка, ограничивает его способность успешно интегрироваться в общество . Поэтому в Европейских странах детские дома редкость, в большинстве их вовсе нет.

Усыновление представляет собой сложный юридический акт. В нем находят отражение воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста, и других лиц, установленных законом, а также воля государства, выраженная в решении суда.

Таким образом, решение суда об установлении усыновления является снованием возникновения прав и обязанностей между усыновителем и усыновленным. Одновременно в результате принятия судебного решения прекращаются ранее существовавшие право-

отношения ребенка с его биологическими родителями и их родственниками. Акт усыновления порождает определенные правовые последствия, создает юридическое состояние и направлен на регулирование отношений между усыновителем и усыновленным.

А.М. Нечаева рассматривает усыновление как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как административный акт (в настоящее время судебное решение) и как факт, имеющий юридическое значение .

Беспалов Ю.Ф. понимает усыновление не только как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и не только как факт, имеющий юридическое значение, но и как способ, применяемый судом для защиты прав и интересов ребенка (способ принудительной реализации) . С этим утверждением можно согласиться, имея в виду, что усыновление является наиболее предпочтительной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Но способов защиты семейных прав и интересов существует достаточно много, и в этой связи нельзя раскрывать сущность усыновления только как способ защиты прав и интересов, осуществляемый судом.

Рязанцев В.В. полагает, что усыновление - это сложный юридический акт. В нем находят отражение как воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста и других лиц, установленных законом, так и воли государства, выраженной в решении суда . И далее автор заключает, что решение суда входит в содержание акта усыновления в качестве его неотъемлемой части, а не просто действия, которым регулируется усыновление .

Н.В. Летова вообще отказывается от выделения единого понятия усыновления. Она указывает, что «о понятии усыновления можно говорить в следующих смыслах:

1) усыновление - форма воспитания детей в семье усыновителя, при которой обеспечиваются условия жизни, равные с условиями жизни родных детей. В этом понятии акцентируется внимание на конечной цели - обеспечение ребенку в чужой семье условий, отвечающих той бытовой, психологической, духовной близости, которая существует в родных семьях;

2) усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, - это способ определения юридической судьбы ребенка посредством деятельности государственных, муниципальных органов власти, а также суда, направленный на его устройство в семью усыновителей для воспитания;

3) усыновление - юридический факт, устанавливаемый в судебном порядке и порождающий возникновение комплекса правоотношений, аналогичных по содержанию с родительскими;

4) усыновление - сложная система правоотношений, различных по правовой природе, в которой усыновитель и усыновленный состоят в правоотношениях как между собой, так и с третьими лицами;

5) усыновление - комплексный институт законодательства, содержащий нормы различной отраслевой принадлежности, направленные на регулирование отношений по усыновлению, а также отношений между усыновителем, усыновленным и третьими лицами .

В современном семейном законодательстве, как и в ранее действовавшем, не дается определение усыновления. Отсутствует оно и в юридической литерату-

ре. Спорным остается вопрос и о правовой природе отношений между усыновителем и усыновленным. В разное время учеными высказывались различные мнения относительно характера отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным.

Ряд ученых придерживается мнения, что отношения между усыновителем и усыновленным равнозначны отношениям между родителями и детьми. Данные отношения основываются преимущественно на бессознательной любви, «чуждой всякого расчета, нередко незаслуженной со стороны детей и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка», считает Д. И. Мейер .

Многие авторы говорят о тождестве правоотношений усыновленных и родных детей, т.е. усыновление они приравнивают к факту рождения ребенка от определенных лиц: акт усыновления в правовом значении приравнивается к рождению ребенка .

По утверждению Б.Л. Хаскельберга «правоотношения усыновления не отличаются по своему содержанию от правовых связей, существующих между родственниками»^, с.247].

По мнению О.С. Иоффе «усыновление устанавливает правовые связи, полностью совпадающие по своему содержанию с отношениями между родителями и детьми» 12, с.252].

Л.А. Кузьмичева считает, что "сущность порождаемых усыновлением отношений, как и отношений, основанных на кровном родстве, является одинаковой, ибо усыновление также создает отношения, в силу которых признается, что усыновленные - это дети усыновителей, а последние - это родители этих детей. Эти отношения, несмотря на чисто юридический способ их установления, представляют собой с социальной точки зрения подлинно семейно-родственные отношения (родительские)".

С.А. Муратова полагает, что "усыновление представляет собой семейное правоотношение между усыновителем и усыновленным, которое по содержанию эквивалентно родительскому правоотноше-нию".

Л.М. Пчелинцевой усыновление рассматривается как "юридический акт, в результате которого между усыновителями (усыновителем) и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным ребенком - с другой, возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми, а также их родственниками по происхождению".

М.В. Антокольской делается вывод, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства. Однако если права и обязанности усыновителей практически идентичны родительским, то фактические отношения, возникающие в процессе усыновления, не всегда напоминают родительские. В тех случаях, когда ребенок считает усыновителей своими родителями, их отношения не отличаются от родственных. Если ребенок знает о том, что усыновители не его родители, фактические отношения между ними могут быть несколько иными" .

Нечаева А.М. определяет усыновление как "акт, порождающий возникновение родительских прав и обязанностей на основании закона" , "порождающий возникновение у усыновителя прав и обязанностей полностью тождественных родительским" .

Другие исследователи считают, что в результате усыновления возникают отношения, сходные с родст-

венными, которые не равнозначны кровнородственным. В основе данной позиции лежит идея того, что родительское правоотношении основывается на происхождении одного лица от другого, т.е. возникают отношения родства.

Так, например, В.Н. Забродина утверждает, что "усыновление есть искусственная правовая связь», в то время как "родство - прежде всего кровная связь лиц, которая не может быть создана законодательно" . Ею дается следующее определение усыновления: "Усыновление есть обеспеченный сохранением тайны добровольный, санкционированный государством юридический акт, в силу которого между усыновленным (и его потомством) и усыновителем (и его родственниками) возникают отношения, приравненные к родительским" .

А. Г. Гойхбаргом отмечалось, что "усыновление есть создание искусственных семейных отношений за отсутствием по общему правилу естественной связи" /

Г.Ф. Шершеневич писал, что "под именем усыновления понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей" . И далее "усыновление - это имитация семьи со стороны недостающего потомства".

По мнению А. Азизовой усыновление представляет самостоятельный вид семейных правоотношений . Она считает неприемлемым определять назначение института усыновления как юридического факта, создающего родственную связь между усыновителем и усыновленным . Родительское правоотношение основывается на биологической связи между людьми, происходящими один от другого или от общего предка. Родство как юридический акт всегда имеет естественное биологическое происхождение, характеризующееся общностью крови . Автор считает невозможным согласиться с мнением о том, что родство как отношение между людьми всегда носит общественный, социальный характер. Такой подход "приводит к нивелировке разнохарактерных по своей юридической природе правоотношений и институтов семейного права".

Михеева Л.Ю. отмечает, что "специфика усыновления как формы устройства детей состоит в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя и ребенка".

Некоторые авторы придерживаются мнения, что отношения усыновления, хотя и приближены к родительским, имеют с ними сходство, однако представляют собой правоотношения особого рода. Так, Е.Н. Матвеева пишет: "Усыновление - это особая разновидность правоотношений, имеющих в своем субъективном составе основания возникновения, прекращения и содержания правовых связей между усыновителем и усыновленным, отличных от родительских правоотношений, регулируемых нормами семейного законодательства". Н.И. Батурина в своем исследовании заключает, что "усыновление, как совокупность юридических фактов, порождает семейные правоотношения, которые по своей правовой природе самостоятельны, отличны как от родительских, так и от отношений по воспитанию и содержанию ребенка и могут быть обозначены термином "квазиродитель-ские"".

свою позицию следующим. Родительское правоотношение отличается от отношений усыновления по основаниям и моменту возникновения, по основаниям прекращения, по порядку восстановления в правах. Эти правоотношения оформляются разными документами. Кроме того, при принятии решения об установлении усыновления в качестве одного из условий усыновления предусмотрена разница в возрасте между усыновителем и усыновленным, в законодательстве закрепляется норма о тайне усыновления .

Действительно существуют различия между отношениями кровных родителей и детей и отношениями, складывающимися при усыновлении. Отмена усыновления снимает запрет на заключение брака между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей в отношении детей родительских прав такое ограничение не отменяет.

Различны и основания для лишения родителей родительских прав и отмены усыновления. Усыновление может быть отменено и при отсутствии вины усыновителей. Отмена усыновления прекращает право наследования между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей родительских прав осуществляется судом только при наличии виновного поведения родителей. Право наследования детей после родителей, лишенных родительских прав, сохраняется.

Для родителей лишенных родительских прав, предусматривается при обстоятельствах, установленных законом, возможность восстановления в родительских правах (п.1 ст.72 СК РФ), что полностью исключено для усыновителей. Более того, для усыновителей возможность последующего усыновления детей исключено, если усыновление было отменено по их вине (п.1 ст.127 СК РФ). Родители в отношении иных детей (в том числе рожденных, после лишения родительских прав в отношении конкретного ребенка) наделяются всей полнотой родительских прав и обязанностей.

Существование таких различий вполне оправдано, что объясняется разными основаниями возникновения и прекращения соответствующих отношений. Однако права и обязанности, признаваемые законом за кровными родителями, в полном объеме закрепляются за усыновителями (п.1 ст.137 СК РФ).

В то же время следует признать обоснованной позицию М.В. Антокольской, которая полагает, что "в настоящее время правовые основания отношений между родителями и детьми всё более приближаются к правовым основаниям усыновления. Если ранее кровнородственная семья всегда основывалась на биологическом происхождении, то в настоящее время в случаях, установленных законом, родителями ребенка считаются лица, не имеющие с ним генетической связи (при применении технологий искусственного оплодотворения, суррогатного материнства, при признании отцовства лицом, знающим, что в действительности он не является отцом ребенка)" . Следовательно, родительское правоотношение может и не основываться на факте кровного родства. И далее М.В.Антокольская указывает, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства".

Представляется возможным согласиться с мнением авторов, которые считают отношения, возникающие при усыновлении, аналогичными (тождественными) родительским отношениям, возникающим из факта кровного родства.

В целях обоснования данной позиции необходимо провести исследование понятия правоотношения.

Право регулирует общественные отношения, воздействуя на них и преобразуя их. Именно результат преобразования общественного отношения в юридическое и получил название правоотношения. На определенном этапе развития юридической мысли правоотношение стало рассматриваться как единственная форма реализации правовых норм. В науке отсутствует единство мнений о понятии правоотношения. В литературе были предприняты попытки выработать научные концепции, позволяющие решить данную проблему.

Теория преобразования была сформулирована еще дореволюционными русскими учеными . Правоотношение определялось как само общественное отношение, урегулированное (признанное, преобразованное) нормами права. По выражению Шершеневича Г.Ф. правоотношение представляет собой "юридическую сторону общественного (бытового) отношения, появляющуюся в нем тогда, когда бытовое отношение урегулируется правом". Данное определение признавалось в советской и современной научной литературе. В основе теории лежит идея такого воздействия права на общественные отношения, в результате которого это последнее как будто превращается в нечто особенное ("правоотношение").

Теория удвоения (социальной связи), учение о правовом регулировании как средстве удвоения общественных отношений. В соответствии с названной теорией воздействие права на фактические отношения (эффект правового регулирования) заключалось не в изменении характера регулируемых отношений (не в превращении их из фактических в правовые), а в возведении последних (правовых) на фундаменте первых (базисных) .

С точки зрения синтетической (комплексной) теории правоотношение рассматривается как "единство моментов надстроечного и базисного порядка" или "единство правовой формы и экономического содержания", "материального содержания и юридической формы", "юридической формы и фактического (материального) содержания".

Формальная теория исходит из того, что правоотношение оказывается одной лишь правовой формой социальной связи - общественного отношения, урегулированного (оцененного) нормами права . То есть в результате правового регулирования фактическому отношению (существующему или будущему) придается особая (юридическая) форма. "В этом случае правоотношение не может быть сведено ни к самому общественному отношению, урегулированному нормами права, ни к особому общественному отношению идеологического порядка; оно может быть скорее охарактеризовано как возможная (должная или запрещенная) форма (структурная модель) фактического (жизненного) отношения, выражающаяся в системе социальных представлений о возможном и должном поведении участников этого отношения" .

Следует согласиться с мнением Белова В.А. о том, что данная концепция наиболее верно отражает понятие правоотношения как разновидности понятия правовой формы общественных отношений . Такой подход позволяет разграничить общественные отношения (социальные связи) и юридическую форму, представляющую собой внешние рамки и внутреннюю структуру этих отношений (социальных связей). Как указывала Флейшиц Е.А., "абстрактных отношений вообще не существует, есть лишь абстрактное изображение в правовой норме конкретных жизненных ситуа-

ций, в которых норма права призвана реализовывать-ся и действительно реализуется, если участники соответствующего отношения ее не нарушают" .

Общее учение о правоотношении выделяет элементы правоотношения, в число которых входят: 1) участники или субъекты правоотношения; 2) объекты правоотношения; 3) юридические факты, с одной стороны, и содержание правоотношения с другой. Содержание правоотношения составляют субъективные права и юридические обязанности его участников, находящиеся в их необходимой взаимосвязи.

Таким образом, правоотношение, будучи правовой формой поведения участников фактических отношений, имеет и правовое содержание.

Для того, чтобы определить схожесть или различие правовых отношений, возникающих при кровном родстве и в связи с усыновлением, необходимо проанализировать их с точки зрения структуры правоотношения, определить элементы и содержание каждого из них.

Субъектами родительского правоотношения выступают, как правило, лица, связанные между собой кровно-родственными отношениями, основываясь на биологическом происхождении ребенка от определенных мужчины и женщины. Хотя такое утверждение будет и не всегда верно, учитывая возможности современных медицинских технологий. Например, при применении методов искусственного оплодотворения, суррогатного материнства . Лица, состоящие в зарегистрированном браке, могут прибегнуть к методам искусственного оплодотворения. В этом случае не всегда может быть использован генетический материал самих супругов. Нередко в таких ситуациях используется генетический материал донора, информация о личности которого является врачебной тайной. Однако родителями ребенка записываются супруги, давшие в письменной форме свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения.

Особое место среди репродуктивных методов занимает процедура имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания для супругов, выразивших желание стать родителями (суррогатное материнство). Прибегнуть к такому методу вправе лишь женщины, которые не способны по каким-либо медицинским показаниям родить ребенка сами. Супруги, предоставившие генетический материал, могут быть записаны родителями ребенка, выношенного суррогатной матерью, только с ее согласия. Если такая женщина не дает своего согласия, то она и записывается матерью выношенного ею ребенка (п.4 ст.51 СК РФ).

На практике нередки случаи, когда лицо в добровольном порядке признает себя отцом ребенка, зная, что в действительности таковым не является. Мужчина и женщина, не состоящие в браке на момент рождения ребенка, подают в ЗАГС заявление, в котором мужчина выражает свою волю на признание его отцом указанного в заявлении ребенка, а мать ребенка дает на это согласие. В этом случае не требуется подтверждения факта кровного родства между отцом и ребенком, мужчина может и не быть биологическим отцом ребенка. Однако, если при государственной регистрации установления отцовства мужчина знал, что не является отцом ребенка, то на будущее он теряет право оспаривать свое отцовство по мотиву отсутствия биологической связи между ним и ребенком (п.2 ст.52 СК РФ).

Субъектами отношения по усыновлению, как правило, становятся лица, не связанные друг с другом кровно-родственными отношениями. Хотя закон не исключает возможности усыновления детей, оставшихся без попечения родителей, их родственниками по крови (братьями, сестрами, бабушками, дедушками, тетями, дядями и т.п.).

Объектами отношений как родительских, так и отношений, возникающих при усыновлении, являются действия и имущество. Наиболее распространенными объектами семейных отношений выступают действия как результат сознательной деятельности людей. В зависимости от их объективного проявления действия в семейном праве принято подразделять на положительные (например, присвоение имени ребенку, предоставление средств на его содержание), в форме воздержания (например, родители не должны злоупотреблять своими родительскими правами, лица, которым известно об усыновлении, обязаны сохранять тайну усыновления). Таким образом, действия могут выступать объектами как личных, так и имущественных правоотношений.

Другим видом объектов семейных правоотношений является имущество. Анализ содержания норм СК РФ позволяет сделать вывод, что термин "имущество может использоваться в различном значении. В гражданском праве термин "имущество" может означать:

Вещь или определенная совокупность вещей;

Совокупность имущественных прав, принадлежащих конкретному субъекту права;

Совокупность имущественных прав и обязанностей конкретного лица.

Как в гражданском, так и в семейном праве понятие "имущество" определяется в каждом конкретном случае с учетом содержания конкретного правоотношения и нормы права, подлежащей применению.

Еще одним элементом, необходимым для характеристики правоотношения являются те юридические факты, которые служат основанием их возникновения, изменения и прекращения. Рождение ребенка от биологических родителей и регистрация этого факта в органах ЗАГСа является основанием возникновения родительских правоотношений. В случае усыновления правовые отношения возникают из сложного юридического состава. Решение суда, вступившее в законную силу, становится отправной точкой возникновения правоотношения между усыновителем и усыновленным.

Различны основания изменения и прекращения рассматриваемых отношений. Так, родительские отношения прекращаются в случае виновного поведения родителей в отношении своих детей путем лишения их родительских прав. В отношении усыновителей действует иной порядок - отмена судом усыновления при виновном поведении усыновителей. При этом основания для лишения родителей родительских прав и для отмены усыновления в целом совпадают: уклонение родителей (усыновителей) от возложенных на них обязанностей, злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с ребенком, родители (усыновители) являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией (ст.69,141 СК РФ). В то же время последствия прекращения родительских (усы-

новительских) отношений различны. Если родители могут быть восстановлены в родительских правах при условии, что они изменили свое поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка (ст.72 СК РФ), то усыновители в своих правах не восстанавливаются ни при каких обстоятельствах (ни в случае невиновного поведения, ни тем более в случае своей виновности).

Содержание семейных правоотношений составляют субъективные права и обязанности их участников. Под субъективным правом понимается юридически обеспеченная мера возможного поведения управомо-ченного лица, а также возможность требовать соответствующего поведения от других лиц. Субъективная обязанность представляет собой меру должного поведения обязанного лица, которое состоит в совершении определенных действий либо в необходимости воздержаться от их совершения.

В статье 137 СК РФ закреплено положение о том, что усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Из этого следует, что объем личных неимущественных и имущественных прав, которыми наделяются кровные родители и дети в отношениях между собой тождественен тому объему аналогичных прав и обязанностей, которые возникают у усыновителей и усыновленных в силу факта установления усыновления. Данное положение кодекса свидетельствует о том, что содержание родительского и усыновительского правоотношения полностью совпадают в силу прямого указания закона.

Таким образом, исследование правовой природы родительских и усыновительских отношений, позволяют сделать вывод об их тождественности в части содержания возникающих правоотношения. Остальные элементы, характеризующие соответствующие правоотношения, имеют как сходство, так и существенные различия.

Список литературы:

1. Нечаева А.М. Комментарий судебной практики по применению семейного законодательства. -М.: Изд-во Эксмо, 2005.

2. Мацковский М.С. Социология семьи: проблемы, теории, методологии и методики. -М., 1989.

3. Государственный отчет Минтруда России "О положении детей в Российской Федерации в 2004 году". -М., 2005.

4. Паршукова К.Ю. Общая характеристика отношений, порождаемых усыновлением, и их правовая природа // Семейное и жилищное право. 2008. №2.

5. Нечаева А.М. Охрана детей-сирот в России: История и современность. -М., 1994.

6. Беспалов Ю.Ф. Защита гражданских и семейных прав ребенка в Российской Федерации. Учебно-практическое пособие. -М.: Изд-во «Ось-89». 2004.

7. Рязанцев В.В. Правоотношения усыновления в российском семейном праве. Монография. -М., 2001.

8. Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. -М.: Волтерс Клувер. 2006.

9. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. -М. Статут. 1997.

10. См.: Пергамент А.И. Основы законодательства о браке и семье. -М.: Знание, 1969. -С. 67; Иванова Н.А.,

Королев Ю.А., Седугин П.И. Новое законодательство о браке и семье. -М.: Юрид. лит. 1970. -С. 84,

11. Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. -Томск.1970..

12. Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Т.3. -Л. Изд. ЛГУ, 1965.

13. Кузьмичева Л.А.Усыновление по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1976.

14. Муратова С.А. Семейное право. учебник. -М. Эксмо. 2004.

15. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для ВУЗов. -М.Норма. 2006.

16. Антокольская М.В. Семейное право. -М. Юристъ. 2004.

17. Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. -М.Юристъ.2002.

18. Нечаева А.М. Семейное право. Учебное пособие. -М. Юрайт. 2010.

19. Забродина В.Н. Усыновление по советскому семейному праву // Автореф. дис. ... канд. юрид. Наук. Л., 1980.

20. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. -М. НКЮ РСФСР, 1925. -

21. Шерневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. -М. Спарк. 1995.

22. Азизова А.Ю. Усыновление (удочерение) по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- М., 1987.

23. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: теория и практика. -М., 2004.

24. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

25. Батурина Н.И. Усыновление (удочерение) детей по российскому семейному праву //Автореферат дисс.... канд.юрид.наук: - Волгоград. 2005.

26. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

27. См., например, Гримм Д.Д. Энциклопедия права. -СПб. 1895. -С.71; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. -СПб. 1904. -С.137; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. -СПб. 1907. -С.334

28. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.: учеб.пособие. В 2 т. Т.2. Вып.2-4. -М. 1995.

29. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Том 1. Введение в гражданское право. Учебник. -М. Юрайт. 2011.

30. Иоффе О.С. правоотношение по советскому гражданскому праву//Избранные труды по гражданскому праву. -М.2000.

31. Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. -М. 1961.

32. Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып^. Вопросы гражданского права. -М. 1958.

33. Шейдлин Б.В. Норма права и правоотношение //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

34. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: курс лекций. Вып.2. -Свердловск. 1964.

35. Данная теория признана в трудах многих ученых. См., например, . Белов В.А. Указ.соч. -С.378; Тархов

B.А. Гражданское правоотношение. -Уфа.1993. -С.7; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. -Л.1959. -

C.33; Александров Н.Г. Юридическая норма и право-

отношение. М. 1947. С.9; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. -М.1958. -С. 6 и др.

36. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. -М.1940.

37. Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективного права //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

38. В литературе такие отношения получили название "социальное отцовство" или "социальное материнство". См.: Антокольская М.В. Семейное право. Указ.соч. - С.290

Рецензия

на статью Пухарта А.А. " Правовая природа отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным, и их место в системе отношений по усыновлению".

Представленная на рецензирование статья к.ю.н., доцента кафедры гражданского и трудового права РУДН Пухарта А.А. посвящена развитию различных форм семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, особое место среди них занимает усыновление, которому законодатель отводит приоритетную воспитательную роль, видя в нём основной способ реализации конституционного права ребенка жить и воспитываться в семье. На решение этой острейшей социальной проблемы направлено и осуществляемое с 2007 г. на федеральном уровне материальное стимулирование устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в замещающие семьи. Многие субъекты Российской Федерации установили дополнительные меры поддержки замещающих семей, в которых учитываются, в частности, такие обстоятельства, как возраст детей, состояние их здоровья, особенности развития и поведения, продолжительность нахождения ребенка в семье, число детей, взятых на воспитание, и др.

Все эти факторы свидетельствует о необычайной злободневности для Российской Федерации вопроса об усыновлении, о защите прав усыновлённых детей. По этой причине обращение к правовому исследованию этого вопроса представляется весьма актуальным.

Автором было изучено значительное число публикаций российских и иностранных исследователей по данной тематике. Выводы автора представляют научный и практический интерес, а представленная для рецензии статья отвечает всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода, и может быть рекомендована к публикации в научных изданиях.

Генеральный директор ООО «Синтез», к.ю.н. Янко-венко Д.А.

Вопрос о юридической природе отношений социального партнерства наиболее обстоятельно исследовался А. С. Пашковым . Анализируя практику заключения коллективных договоров и соглашений, он рассматривает стоящую перед ним задачу с позиций частного и публичного права. Им отмечено, что публичный интерес в данной сфере обеспечивается участием в процессе заключения коллективных соглашений на федеральном, отраслевом, региональном уровнях представителей органов исполнительной власти. Цель такого участия состоит в том, чтобы, во-первых, защитить интересы социально уязвимых слоев населения и, во-вторых, обеспечить реализацию принимаемых сторонами обязательств, в частности путем контроля за исполнением соглашений. Однако участие представителей государственной власти в коллективных переговорах не превращает заключенное соглашение в административно-правовой акт, хотя и придает ему публичный характер. Все стороны, участвующие в переговорах, равноправны, а принимаемые ими решения представляют собой результат добровольно достигнутого компромисса различных взглядов и подходов. Представители государственной власти, по мнению А. С. Пашкова, оказывают содействие сторонам в достижении согласия, выполняя своеобразные посреднические функции, опирающиеся на авторитет государственной власти. К этому можно добавить, что участвуя в заключении коллективных соглашений, органы государственной власти принимают на себя обязательства на равных основаниях с другими сторонами, не осуществляя в данном случае функций публичной власти.

Но было бы неправильным расценивать коллективные соглашения и как частноправовую сделку. Во-первых, обязательства, содержащиеся в соглашениях, распространяются не только на непосредственных участников переговоров, но и на представляемые ими организации (участников организаций), а иногда и на организации, прямо не участвующие в переговорах. Во-вторых, подавляющее большинство положений, содержащихся в соглашениях, относится к нормативным и охватывает индивидуально неопределенный круг субъектов трудовых отношений.

Аналогичная позиция высказывалась еще в начале XX в. В частности, А. Н. Миклашевский отмечал, что первоначально договор найма представляется делом добровольного соглашения, имеющего чисто частный характер и удовлетворяющего лишь интересам двух заинтересованных сторон. Этот договор в дальнейшей эволюции приобретает общественное значение и становится как бы элементом созидающейся организации труда, в которой заинтересованы не только стороны, заключающие коллективный договор, но все промыслы, в которых он встречается, и мало-помалу даже все общество. Спор о содержании договора, таким образом, приобретает не только частный, но и общественный интерес .

Таким образом, частный интерес оказывается далеко не частным делом отдельных работодателей или отдельных работников. Он охватывает целые слои гражданского общества – предпринимателей и наемных работников – и в этом смысле имеет публично правовые черты, оставаясь по юридической форме частноправовым обязательственным правоотношением. На основании изложенного можно сделать вывод, что с позиций частно-публичной системы права социальное партнерство представляет собой смешанный правовой институт, содержащий элементы частного и публичного права. Таким образом, правоотношения социального партнерства имеют дуалистическую, частно-публичную правовую природу, равно как и само трудовое право.

Теперь рассмотрим место отношений социального партнерства в системе трудового права. Данные отношения возникают на основе взаимодействия работодателей и организационно оформленных работников (объединений работников или коллектива работников) по поводу установления новых или изменения существующих условий труда.

В теории трудового права подобные отношения определялись разными терминами. Так, в коллективной монографии "Советское трудовое право: вопросы теории" было сформулировано понятие "коллективные трудовые отношения". В их состав включались, в частности, и отношения по участию рабочих и служащих в управлении производством, отношения по заключению коллективного договора и установлению условий труда в пределах локального регулирования, а также отношения по жилищно-бытовому и культурному обслуживанию рабочих и служащих . Причем если справедливо утверждение о том, что без индивидуального трудового правоотношения немыслимо существование коллективного трудового отношения, то не менее важной представляется и обратная связь: развитие индивидуального трудового правоотношения, его содержание, а в некоторых случаях и возникновение возможны только при наличии коллективного трудового правоотношения .

Концепция коллективных трудовых отношений была подвергнута критике со стороны ряда иных авторитетных специалистов в области трудового права, которые отмечали, что "правоотношения, которые С. А. Иванов, Р. З. Лившиц и Ю. П. Орловский называют коллективно-трудовыми, в действительности трудовыми вообще не являются. И дело здесь не только в названии, а в существе. Эти правоотношения не трудовые, а организационно-управленческие, поскольку их объектом и содержанием является не сам труд (процесс труда), а либо его организация (в том числе установление условий труда), либо управление трудовым коллективом. Указанные правоотношения хотя и не являются трудовыми, но тесно связаны с ними и сопутствуют им" . С. П. Маврин отмечал, что именование коллективных правоотношений в области организации и управления трудом "трудовыми" допустимо лишь для характеристики их отраслевой принадлежности, т.е. данное наименование может использоваться, но только как условное, поскольку фактически объединяет весьма разнородные по своему содержанию общественные отношения . Вместе с тем он отмечал, что объективная несводимость отношений, возникающих в процессе коллективного труда на предприятии, лишь к одной связи "работник – предприятие" предполагает возможность возникновения отношений между коллективными субъектами, которые, подвергаясь правовой регламентации, приобретают форму коллективно-правовых отношений. Основой для их возникновения являются индивидуальные трудовые отношения. В этом смысле коллективно-правовые отношения на предприятии производны от трудовых .

Таким образом, наличие в предмете трудового права коллективных отношений в результате данной дискуссии было признано, только возникают они не по поводу участия в труде, а в связи с организацией (управлением) труда и установлением его условий . Вместе с тем содержанием коллективно-трудовых правоотношений является управление трудом на предприятии. Управление же общественным трудом, как его функция, входит в содержание этого труда. По этой причине коллективно-трудовые правоотношения должны быть признаны разновидностью трудовых правоотношений .

Наконец, уже в 1990-х гг. А. С. Пашков отмечал, что на почве применения коллективного труда наряду с индивидуальными трудовыми отношениями возникают и коллективные организационно-трудовые отношения, выражающие коллективные интересы работников. Это отношения между профсоюзами или другими представительными органами коллективов, с одной стороны, и работодателями или их представительными органами – с другой, по поводу установления или применения условий труда работников .

Как мы видим, в указанных определениях совпадает основное: отношения по поводу установления условий труда (заключения коллективного договора, соглашения) выделяются в особую группу отношений, входящую в систему трудового права. Различаются лишь наименования терминов, описывающих данные отношения. В настоящий момент нельзя говорить, что отношения по установлению условий труда в договорном порядке являются управленческими. Ранее уже приводились аргументы о невозможности отнесения отношений социального партнерства к сфере публичного права. Эти же аргументы можно использовать и в настоящем случае. Работники и работодатели при заключении соглашения, коллективного договора юридически равны, и ни одна из сторон не вправе навязывать свою волю другой стороне в силу только лишь своего положения в системе производства и на рынке труда. Вместе с тем данные отношения носят ярко выраженный организационный характер, поскольку они направлены на организацию трудовой деятельности наемных работников, определение условий осуществления труда и вознаграждения за него.

Поэтому следует согласиться с А. С. Пашковым, определявшим рассматриваемые нами отношения как коллективные организационно-трудовые.

Таким образом, мы вправе констатировать, что отношения социального партнерства, сочетая в себе элементы публичного и частного права, входят в систему трудового права.

Вместе с тем необходимо отметить, что во взаимоотношениях между представителями работников и представителями работодателей существенную роль играет и "внеправовой" элемент – использование представителями сторон личных связей, взаимные симпатии и т.п.

С одной стороны, установление системы социального диалога на локальном уровне, основанной на внеправовых связях, выгодно представителям работников, поскольку позволяет получать необходимую информацию, влиять на принятие управленческих решений на основе личных контактов с руководителем. С другой стороны, подмена функциональных и безличных нрав и обязанностей, включенных в трудовые соглашения, неформальными правилами и личными обязательствами автоматически усиливает власть руководителя. Его реальная власть выходит за рамки, первоначально определенные формальным соглашением. Открывается возможность для личного произвола, и иерархические социальные отношения персонифицируются. Патернализм, легитимированный традицией, позволяет руководителю устанавливать большие или меньшие персональные привилегии или лишать их. Так складывается система персональной зависимости, в которой устанавливаются личные отношения между руководителем и подчиненными, и из личных симпатий и антипатий оформляется структура персональной зависимости .

Более того, система социального диалога, основанная на внеправовых связях, при смене руководителя теряет для представителей работников всю свою привлекательность: новый руководитель, как правило, ничего не знает (или делает вид, что не знает) о существовавших неформальных отношениях и действует исключительно на формальных основаниях, которые зачастую крайне незначительны и не способны стать реальной опорой для представителей работников. Поэтому наличие неформальных связей между представителями работников и представителями работодателей не должно исключать наиболее полной формализации их взаимоотношений в правовых актах социального партнерства.

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. .

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности . Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день .

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» .

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» .

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» . По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается .

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» . Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться . Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» ;

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» ;

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» . Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бульшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений . Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» . Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам . Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц . Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов , развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» .

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется . В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике ), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» . В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» . По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» .

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» . За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» . В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» .

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств . Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление . Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм , постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» . В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» . Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы .

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» .

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению» . Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.