Формы участия иностранных юридических лиц. Признание иностранных юридических лиц

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий в России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах: участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий; создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов; приобретение предприятий и долей участия; создание филиалов иностранных юридических лиц; создание представительств иностранных юридических лиц. Основными законодательными актами, регулирующими положение предприятий с иностранными инвестициями в России, являются ГК РФ, Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 г., а также акты о приватизации. Как отмечалось выше, согласно российскому законодательству, под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия - СП) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Все они могут создавать дочерние предприятия и филиалы. Кроме того, на территории России могут создаваться филиалы иностранных юридических лиц. Юридические лица подразделяются в России, исходя из цели их основной деятельности, на коммерческие и некоммерческие организации. В ГК РФ дается исчерпывающий перечень форм коммерческих организаций. Это хозяйственные общества и товарищества. Кодекс четко разделил товарищества как объединения лиц, требующие непосредственного участия учредителей в их деятельности, и общества как объединения капиталов, не требующие такого участия, но предполагающие наличие специальных органов управления.

В ГК подробно определен статус хозяйственных товариществ, а для обществ установлены лишь общие правила, детализация которых осуществляется в специальных законах. В РФ действует Федеральный закон об акционерных обществах от 26 декабря 1995 г. и Федеральный закон об обществах с ограниченной ответственностью от 9 февраля 1998 г.

Хозяйственные общества, согласно ст. 66 ГК РФ, могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Акционерные общества, в свою очередь, подразделяются на открытые и закрытые. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым, а общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, - закрытым.

Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники такого общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 87 ГК).

Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями обычно используют форму закрытого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, хотя в ходе проводившейся в 1992-1993 годах приватизации иностранные фирмы приобретали акции и вновь образованных акционерных обществ.

При учреждении предприятия с иностранными инвестициями учредителями с иностранной стороны могут выступать иностранные юридические лица, правомочные осуществлять инвестиции в соответствии с законодательством страны своего местонахождения, иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местонахождения. Надлежащим доказательством правомочия иностранного юридического лица учреждать предприятия за границей является устав или выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса этого лица в соответствии с законодательством страны регистрации; для физического лица, занимающегося коммерческой (предпринимательской) деятельностью в стране своего постоянного местожительства, требуется выписка из торгового реестра или предоставление эквивалентного свидетельства о регистрации.

В отличие от ранее действовавшего законодательства СССР, предусматривавшего явно выраженный разрешительный порядок создания СП, в России установлен в целом явочно-нормативный порядок, при котором решение о создании предприятия принимают сами учредители, являющиеся собственниками денежных и имущественных средств, вносимых в уставный капитал создаваемого предприятия. При таком порядке от учредителей требуется только соблюдение положений нормативных актов, регулирующих создание предприятий с иностранными инвестициями, включая государственную регистрацию.

Однако из явочно-нормативного порядка учреждения предприятий с иностранными инвестициями сделано несколько исключений:

• 1) для предприятий с большим объемом иностранных инвестиций требуется разрешение Правительства;
• 2) при создании предприятий, связанных с проведением крупномасштабного строительства или реконструкцией, требуется проведение предварительной экспертизы, носящей характер разрешения;
• 3) в случае, когда производство определенных продуктов, создаваемых предприятием, может оказаться опасным для окружающей среды, предусматривается необходимость получения соответствующего заключения санитарно-эпидемиологических служб и проведения экологической экспертизы. Все виды экспертиз и выдача разрешений для предприятий с иностранными инвестициями, связанных с этими двумя исключениями, осуществляется в соответствии с действующим на территории России законодательством в таком же порядке, как и для предприятий без иностранного участия;
• 4) для ведения страховой деятельности и посреднической деятельности, связанной с движением ценных бумаг, предприятие с иностранными инвестициями должно получить лицензию Министерства финансов РФ; для ведения банковской деятельности требуется лицензия Центрального vбанка России;
• 5) участие иностранных инвесторов в приватизации предприятий и объектов торговли, общественного питания, автотранспорта, а также мелких предприятий промышленности и строительства допускается только на условиях инвестиционных коммерческих конкурсов.

Приведем пример из практики. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ рассмотрела в кассационном порядке дело по иску трудового коллектива кафе «Юность» и прокурора Мурманской области о признании недействительными результатов конкурса приватизации этого кафе и договора купли-продажи, заключенного Фондом имущества г. Мурманска с участвовавшим в этом конкурсе гражданином Норвегии Б. Решением, принятым судебной коллегией по делу, предъявленный иск был удовлетворен, итоги конкурса приватизации кафе «Юность» и договор купли-продажи, заключенный с участвовавшим в нем иностранным инвестором, признаны недействительными.

В обоснование принятого решения судебной коллегией были приведены следующие доводы.

Статьей 13 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предусмотрено, что приобретение иностранным инвестором предприятия осуществляется в порядке, определенном законодательством, действующим на территории РФ. Приватизация же иностранными инвесторами предприятий общественного питания, согласно п. 8.1 Государственной программы приватизации на 1992 год, допускается только по решению местных органов власти. Такого решения в отношении приватизации гражданином Норвегии Б. конкретного объекта - кафе «Юность» принято не было.

Действующее в г. Мурманске Положение о порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий, которым предусмотрена возможность участия в процессе приватизации иностранных физических и юридических лиц, не может отменять требования республиканского законодательства о необходимости принятия органом местной власти решения о возможности допуска конкретного инвестора к участию в приватизации данного объекта муниципальной собственности.

В РФ установлены также ограничения для участия в конкурсах иностранных инвесторов в отдельных отраслях хозяйства. Так, было предусмотрено, что при участии в конкурсах должна сообщаться информация в федеральные органы безопасности, которые вправе предоставить заключение о запрете приобретения предприятия определенным иностранным инвестором.

Приведем пример из практики. Согласно п. 10.1 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г., решение о допуске иностранного инвестора к участию в приватизации предприятии, оборонный заказ которых составляет более 30% общего объема работ, принимается Правительством РФ.

Президиум ВАС РФ постановлением от 8 апреля 1997 г. признал недействительным договор и протокол чекового аукциона в части приобретения акций АООТ «МНПИАвионика», на основании которых собственником акций этого предприятия стал иностранный инвестор - фирма «Ник энд Си Корпорейшн», зарегистрированная в штате Калифорния (США). В решении указывалось, что предприятие «Авио-ника» является предприятием, оборонный заказ которого на момент приватизации составлял более 30°о общего объема работ. Решение о допуске иностранного инвестора к участию в приватизации этого предприятия Правительством не принималось. Кроме того, не были направлены в Правительство и в ФСБ сведения об иностранных инвесторах - победителях торгов, что также предусматривалось п. 10.1 Государственной программы приватизации. Поэтому данная сделка была признана недействительной в силу ст. 168 ГК.

Действующее в России законодательство не устанавливает для отечественных и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором). Иные правила по данному вопросу установлены в отношении совместных страховых организаций.

В отношении этих организаций в 1992 году было установлено, что доля участия иностранных инвесторов в уставном капитале страховой организации в совокупности не должна превышать 49%.

Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из стоимости вкладов его участников, а акционерного общества - из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Допускается увеличение уставного капитала акционерного общества. Эти и другие положения законов РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью полностью применяются и в отношении обществ с участием иностранных лиц.

Вклады в иностранной валюте и имущество, оцененное в иностранной валюте, подлежат пересчету в рубли в соответствии с тем курсом, который действует для операций такого рода. При формировании уставного капитала путем внесения денежных средств, имущества, имущественных и неимущественных прав на практике стали делаться специальные перечни вкладов российских и иностранных участников в виде отдельных приложений к учредительному договору. Каждый перечень должен содержать наименование вклада, его описание, согласованную оценку вклада и срок его взноса.

В качестве вклада могут вноситься: собственность, а также другие имущественные права (например, право пользования, право залога и т.д.); права на долевое участие и другие формы участия в хозяйственных предприятиях и организациях; права требования по денежным средствам, вложенным для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; авторские права, права промышленной собственности, такие, как права на изобретения, включая права, вытекающие из патентов, товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели, фирменные наименования, а также на технологию и «ноу-хау»; права на экономическую деятельность, включая права на разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов.

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями в России. осуществлялась на основе постановлений Правительства России от 28 ноября 1991 г. «О регистрации предприятий с иностранными инвестициями» и от 28 мая 1992 г. «О некоторых вопросах ведения Государственного реестра предприятий», а также постановлений региональных и местных органов власти. Так, в Москве регистрация осуществляется в соответствии с постановлением правительства Москвы от 17 октября 1991 г. «О введении единого порядка регистрации предприятий и организаций в Москве» и последующими актами по вопросам регистрации предприятий.

Постановлением правительства Москвы от 16 ноября 1993 г. было предусмотрено создание московского регистрационного реестра, в котором должны быть зарегистрированы все предприятия, организации, учреждения и их объединения независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, включая предприятия с иностранными инвестициями. В реестр, в частности, должны быть занесены филиалы и представительства предприятий и организаций иностранных государств.

Можно говорить о трех случаях регистрации предприятий в зависимости от объема иностранных инвестиций и предмета деятельности.

Первый случай касается регистрации предприятий, объем иностранных инвестиций в которых значителен (размер суммы был определен ст. 16 Закона об иностранных инвестициях и подлежит изменению). Она осуществляется Министерством экономики РФ.

Второй случай касается регистрации предприятий с иностранными инвестициями нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей. Регистрация таких предприятий независимо от величины их уставного капитала возложена на Министерство экономики РФ.

Третий случай касается остальных предприятий. Их регистрация осуществляется Советами Министров республик в составе РФ, администрациями краев и областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. В Москве и Санкт-Петербурге созданы регистрационные палаты.

Для регистрации общества с ограниченной ответственностью предусмотрено предоставление устава и учредительного договора участников, а для акционерного общества - устава и заявки на регистрацию.

Дочерним предприятием признается предприятие, созданное в качестве юридического лица другим предприятием.

Филиалы и представительства юридическими лицами не являются. В то же время филиалы иностранных юридических лиц регистрируются в России в качестве юридических лиц.

Практически наиболее существенные льготы предоставлены предприятиям с иностранными инвестициями в области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.

Имущество, ввозимое в РФ в качестве вклада иностранных инвесторов в уставный фонд предприятий с иностранными инвестициями в пределах сроков, установленных учредительными документами для его формирования (но не более одного года с даты регистрации предприятия), не облагается пошлинами и налогом на добавленную стоимость, если относится к основным производственным фондам согласно российскому законодательству и не является подакцизным.

Освобождается от взимания таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт имущество, ввозимое для собственных нужд.

Под имуществом, импортируемом предприятием с иностранными инвестициями для собственных нужд, понимается имущество предприятия, включая сырье, материалы, полуфабрикаты, комплектующие изделия, оборудование и т.п., непосредственно используемые предприятиями в технологическом процессе материального производства собственной продукции или улучшения ее качества.

Законом об иностранных инвестициях было установлено, что предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, и СП, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют более 30%, вправе без лицензий экспортировать продукцию для собственных нужд, за исключением случаев, предусмотренных действующими на территории РФ международными договорами.

Важную роль в решении существенных вопросов как учреждения предприятий, так и их деятельности призваны сыграть договоры о создании СП, заключаемые их участниками, и уставы предприятий.

Предприятия с иностранными инвестициями являются юридическими лицами по российскому законодательству. Они могут от своего имени заключать договоры, приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде и третейском суде. Предприятия имеют самостоятельный баланс и действуют на основе полного хозяйственного расчета, самоокупаемости и самофинансирования. В принципе на них как на юридические лица российского права распространяются общие положения российского законодательства о юридических лицах. Но в отношении таких предприятий действуют и некоторые специальные положения, прямо установленные законодательством.

С учреждением предприятия с иностранными инвестициями в России рождается новое юридическое лицо, но независимо от того, находится ли в руках иностранного инвестора 100% капитала такого лица или только его часть, оно полностью подпадает под действие российского права. Это означает, что все правила, касающиеся лицензирования, применяются и к его деятельности (например, в секторе энергетики, здравоохранения, транспорта, строительства).

3) Коллизионные вопросы деликтных и кондикционных обязательств.

Принцип закон места причинения вреда закреплен в законодательстве РФ как основное коллизионное начало для определения статута обязательства, возникающего вследствие причинения вреда. В п. 1 ст. 1219, которая определяет право, подлежащее к применению к обязательствам вследствие причинения вреда дается ясный и четкий ответ снимающий различия в толковании – «К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство послужившее основанием для требования о возмещении вреда». В случае, когда в результате такого действия или обстоятельства вред наступил в другой стране, то может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен быть предвидеть наступление вреда в этой стране. В ст. 1219 отсутствует указание на возможность выбора потерпевшим благоприятного для него права, т.е. право совершения вредоносного действия или право совершения вреда. Это не дает оснований для вывода о том, что соответствующая коллизионная проблема может быть разрешена судом без учета интересов потерпевшего. Коллизионные номы п. 2 ст. 1219 – исключение изъятия из общего правила закон места совершения вредоносного действия. В основе таких изъятий лежит общность правопорядка сторон данного правоотношения. Значение этих изъятий заключается в вытеснении общего правила в случае, если стороны деликтного обязательства во-первых , гражданами или ЮЛ одного и того же государства и во-вторых , не будучи гражданами одного и того же государства имеют место жительства в одном государстве.

В данных случаях применяется право соответствующего государства общего для сторон соответствующих деликтных правоотношений и применяется оно как закон гражданства , а не как закон места совершения деликта. Однако данное правило применяется только в том случае, если вред был причинен за границей. Причинение вреда на территории РФ влечет применения российского права. Достойные обязательства, возникающие вследствие причинении вреда вправе в изъятии из коллизионных норм, отсылающих к месту совершения деликта договориться об ином варианте коллизионного решения проблемы. Данное нововведение закрепленное в п. 3 ст. 1219 ограничиваться 2 барьерами, (автономия воли ):

· Соглашение сторон может иметь место только после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда.

· Применимым по договоренности сторон может быть лишь право страны суда. Представляется, что такое соглашение не должно ущемлять интересы третьих лиц.

Статут деликтного обязательства.

С помощью коллизионных норм, определяющих право подлежащее применению к обязательствам из причинения вреда формируется статут соответствующего обязательства. Статут деликтного обязательства - это совокупность регулирующих его материально-правовых норм, подлежащих применению в силу коллизионной нормы. Раздел 6 ГК РФ впервые ввел в российское законодательство нормы, определяющие сферу действия права подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, т.е. сферу действия такого статута. Статутом обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, определяются в частности вопросы :

· Способность лица нести ответственность за причиненный вред

· Возложение ответственности за вред на лицо, не являющее причинителем вреда

· Основания ответственности

· Основания ограничения ответственности и освобождения от нее.

· Способы возмещения вреда

· Объем и размер возмещения вреда

Ст. 1220 ГК РФ не исчерпывает всего перечня вопросов, решаемых на основе статута деликтного обязательства. В соответствии с правом, применимым к обязательству, могут, например, определяться степень вины потерпевшего и причинитель вреда, а также право регресса к лицу причинившему вред. Правила этой статьи оставляют открытым вопрос о принадлежности к статуту деликтного обязательства норм, определяющих круг лиц имеющих право на возмещения вреда в случае смерти потерпевшего, их кормильца.

Билет №16

1) Предварительный коллизионный вопрос- это вопрос о применении права возникающий уже в ходе судебного разбирательства, и от его разрешения зависит решение основного коллизионного вопроса и в конечном итоге разрешение спорной ситуации по существу.

2) Общество с ограниченной ответственностью по иностранному праву.

3) Правовое регулирование международных автомобильных перевозок.

Это перевозка Т/С грузов или пассажиров за пределы территории РФ, либо транзитом через территорию РФ. Допуск российских перевозчиков к международным перевозкам осуществляется на основе положения о допуске российских перевозчиков к осуществлению международных автомобильных перевозок, оно утверждено ПП РФ от 16.10.2001 г. №730. К ним допускаются ЮЛ вне зависимости от организацинно-правовой формы и ИП. Без допуска возможна только некоммерческая перевозка. Под ней понимается перевозка грузов для производственных нужд или перевозка свои работников на Т/С принадлежащих на праве собственности вместимостью не более 9 человек включая водителя. В настоящее время допуск российского перевозчика производится Федеральная Служба по надзору в сфере транспорта и ее территориальные органы.

Условиями допуска перевозчика являются:

· Наличие лицензии на перевозку пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозки более 8 человек

· Наличие Т/С принадлежащих на праве собственности, либо на ином законном основании. При условии, что данные Т/С соответствуют международным техническим стандартам

· Соответствие ответственных специалистов квалификационным требованиям по организации перевозок автомобильным транспортом в международном сообщении.

· Устойчивое финансовое положение российского перевозчика. Оно определяется: в собственности должно находится имущество стоимостью не менее 300.000 руб. при использовании 1 Т/С осуществляющего международные перевозки. За каждое дополнительное Т/С требуется еще 170.000 руб.

· Обязательное страхование гражданской ответственности.

Для получения допуска заявитель должен представить следующие документы:

· Заявление с указанием основных реквизитов заявителя, а также должен быть указан вид перевозки, срок на который испрашивается удостоверение.

· Копия учредительных документов заверенных нотариусом.

· Сведения об ИНН.

· Копии лицензии на перевозку пассажиров.

· Документ, содержащий сведения о количестве и типе Т/С, а также документы подтверждающие их соответствие международным техническим стандартом.

· Копия документа, подтверждающего профессиональную компетенцию профессионального специалиста.

· Балансовый отчет за последний отчетный период.

· Копия полиса страхования гражданской ответственности.

· Для лиц, испрашивающих перевозку сроком более чем на 5 лет необходимо приложить документы, подтверждающие опыт работы по осуществлению международных автомобильных перевозок.

В сфере МЧП международные перевозки осуществляются на основе Конвенции о договоре международной перевозки грузов от 19.05. 1956 г. в соответствие с конвенцией под договором дорожной перевозки грузов – это договор, когда место погрузки груза и место доставки груза находятся на территории 2-х различных стран. При этом конвенция применяется в том случае, если хотя бы одна из этих стран является участницей Конвенции. В то же время применение Конвенции не зависит от национальности сторон договора. Договор перевозки устанавливается накладной. Накладная составляется в 3-х экземплярах, все экземпляры подписываются отправителем и перевозчиком.

Накладная должна содержать:

· Место и дата ее составления

· Имя, адрес отправителя, транспортного агента (перевозчика)

· Место и дата принятия груза к перевозке

· Место доставки груза

· Имя и адрес грузополучателя

· Обозначение характера груза и типа его упаковки

· Число занимаемых грузовых мест

· Вес груза брутто

· Связанные с перевозкой расходы

· Инструкции, требуемые для выполнения таможенных формальностей.

Это обязательные сведения, но стороны могут вынести и дополнительные сведения:

· Инструкция относительно страхования.

При принятии груза перевозчик должен проверить точность записей, иначе считается, что груз принят в идеальном состоянии. Если перевозчик находит несоответствия, то он должен внести оговорку, они должны быть обоснованы. Дополнительное право – перевозчик может проверить вес брутто. Перевозчик несет ответственность за полную или частичную потерю груза, за его повреждения, либо за опоздание доставки.

Освобождение от ответственности: форс-мажор или вина отправителя . Не возможно ссылаться на неисправность Т/С. Конвенция не установила пределов ответственности перевозчика, т.о. перевозчик несет ответственность в переделах стоимости утраченного груза. Если перевозка грузов осуществляется без их промежуточной перегрузки при этом предполагается пересечение 1 или нескольких границ от таможни места отправления до таможни места назначения, то к перевозке может применяться таможенная Конвенция о международной перевозке грузов с применением книжек МДП от 14.11.1975 г. Необходимое условие применение Конвенции – участие в ней государств, на территории которых находится таможни места отправления и места назначения груза. В этом случае перевозимые грузы освобождаются от уплаты ввозных и вывозных пошлин на промежуточных таможнях. Кроме того, перевозка в этом случае освобождается от таможенного досмотра.

Книжка МДП выдается в стране отправления или в той стране, где ее держатель имеет постоянное место пребывания . Она печатается на французском языке, надписи дублируются на английском языке. Могут прилагаться дополнительные листы с переводом на необходимые языки. Книжка МДП действительна до завершения перевозки в таможне места назначения. На 1 Т/С выдается 1 книжка, но если Т/С являются сцепленными, то может выдана только 1 книжка, требуется подтверждение что это одно Т/С. В книжке указывается таможни места отправления и назначения, число промежуточных таможен, маршрут перевозки. Книжке не может превышать 4 книжки. Книжка МДП представляется вместе с дорожным Т/С в каждой таможне.

Данное Т/С не должны стоять в очереди на таможне. Для подтверждения наличия книжки МДП на Т/С наклеивается специальная лейба (ТIR).

В РФ книжки МДП выдаются Ассоциацией международных автомобильных перевозчиков.

Билет №17

1) Внешнеэкономическая сделка - это сделки, опосредующие предпринимательскую деятельность, совершаемые между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств.

2) Акционерное общество по иностранному праву.

3) Правовое регулирование применения документарного аккредитива в международных расчетах.

Аккредитив в международных расчетах – наиболее распространенная форма, применяется в 70% случаев.

При аккредитивной форме расчетов банк-эмитент, действующий по поручению клиента-приказодателя аккредитива, обязуется перечислить со счета своего клиента сумму его контрагенту против представления контрагентом определенных в аккредитиве документов.

Аккредитив всегда открывается по инициативе плательщика по сделке (покупателем ). Банк-эмитент для исполнения аккредитива привлекает другой банк в стране продавца , который в аккредитивной сделке выступает в качестве исполняющего банка. Т.О.суть аккредитивной операции составляет следующие последовательные действия:

· покупатель в соответствие с договором должен обратиться в свой банк с просьбой об открытии аккредитива в пользу продавца. На данном этапе происходит согласование документов, сумма платежа и другие условия аккредитива. 1%.

· банк покупателя, выполняя поручения своего клиента, вступает в отношения с исполняющим банком

· банк эмитент переводит денежную сумму по исполнению аккредитива и сообщает условия, при наличии которых исполняющий банк должен осуществить платеж

· исполняющий банк извещает продавца об открытии в его пользу аккредитива, в том числе доводит до сведения условия аккредитива. Продавец отгружает товар по договору или совершает иные необходимые действия и предъявляет отгрузочные документы в свой банк

· исполняющий банк сверяет документы с условиями аккредитива и при наличии соответствия производит платеж

· документы, полученные от продавца, исполняющий банк отправляет в банк эмитент, который в свою очередь представляет документы покупателю, чтоб тот мог получить товар

Отношения по аккредитивной сделке в сфере МЧП регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов. Данный документ разработан МТП на основе банковской практики и обычаев.

Данные правила не являются нормативным актом и применяются только при наличии ссылки на них в договоре между покупателем и банком. Вместе с тем в настоящее время данные правила фактически являются составной частью каждого документарного аккредитива. Все крупные банки мира, работающие в сфере расчетов, в обязательном порядке работают на основе данного документа. Унифицированные правила выделяют виды аккредитивов и указывают способ и порядок исполнения аккредитива, устанавливают обязательства и ответственность банков. В правилах раскрываются условия, которым должны отвечать документы, представленные по аккредитиву. Аккредитив должен содержать указание на способ его исполнения, при этом предусмотрено 4 способа его исполнения:

1. путем платежа по предъявлению

2. путем платежа с отсрочкой – выплата производится по истечению определенного времени после предъявления документов. Покупатель должен уведомить все банки.

3. платеж путем акцепта – обязанность банка акцептовать вексель, предъявленный продавцом. Простой вексель и выставляется на банк. Банк обязан купить этот вексель у продавца.

4. путем негоциации – путем покупки банком переводного векселя, который был выставлен не на банк эмитент. Банк обязан купить этот вексель у продавца.

В основе правового регулирования аккредитива лежат 2 доктрины: доктрина строгогосоответствия - при аккредитивной операции банки обязаны проверять все документы, указанные в аккредитиве с разумной тщательностью, с тем, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют признакам аккредитива, если есть отклонения, документы не должны быть приняты банком. Если банк принимает документы, которые не соответствуют условиям аккредитива, покупатель вправе отказаться в принятии таких документов и от платежа. Покупатель имеет право одобрить действия банка и отказаться от платежа в данном случае уже не имеет права. Срок для проверки документов не должен превышать 7 банковских дней (7 суток, просто по времени) со дня их получения.

Доктрина 2 – обязательство банка произвести платеж не зависит от исполнения продавцом и покупателем своих обязанностей по договору . Банк при приеме документов оплате должен руководствоваться только условиями аккредитива и не вправе прибегать к возражениям по оплате, основанным на основной сделке между сторонами.

Единственная взаимосвязь основного контракта с аккредитивной сделкой – был изменен контракт с точки зрения суммы платежа или сроков поставки, то соответствующие изменения должны быть внесены в аккредитивную сделку.

Непроизводство банком платежа по аккредитиву не освобождает покупателя от ответственности. Банк по отношению к продавцу выступает в качестве 3его лица, привлекаемого покупателем. В сфере международных расчетов для продавца существует альтернатива. Может потребовать оплату от покупателя, продавец вправе предъявить требование к банку, ссылаясь на твердое обязательство банка, вытекающее из аккредитива.

Помимо унифицированных правил аккредитивная форма расчетов предусматривается во многих договорах их 2 группы: 1- ограничивается упоминанием об аккредитивной форме расчетов и дает ссылку на унифицированные правила (большинство двусторонних торговых договоров) 2 – договоры, содержащие материально-правовые нормы, адресованные участникам международных отношений. Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года (РФ участвует).

Если какой-то вопрос не урегулирован правилами, то в соответствие с коллизионными правилами применяется право банка (а не право стороны сделки). Аккредитивная форма выгодна продавцу.

Билет № 18

1) Обратная отсылка - означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени)

2) Договор международного финансового лизинга.

Лизинг – долгосрочная аренда какого-либо имущества (в международном обороте – производственного оборудования)

Международный лизинг делится на экспортный и импортный.

По договору экспортного лизинга , лизинговая компания приобретает имущество у национальной фирмы и передает его иностранному лизингополучателю.

Импортный лизинг – лизингодатель покупает оборудование у иностранного субъекта и передает отечественному лизингополучателю.

Лизинговая сделка – международный лизинг, если лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами различных государств. Правоотношения в области международного лизинга в РФ регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988.

ГК РФ и ФЗ «О финансовом лизинге».

По конвенции: сделка по международному финансовому лизингу должна отвечать следующим требованиям:

Лизингодатель и лизингополучатель находятся в различных государствах

Лизингополучатель самостоятельно выбирает оборудование и его поставщика

Лизингодатель приобретает оборудование исключительно с целью последующей сдачи в лизинг, о чем предупреждает поставщика

Общая сумма лизинговых платежей определяется с учетом амортизации стоимости имущества

Финансовый лизинг – сделка, оформленная двумя видами договоров: договор купли-продажи , который заключается по спецификации лизингополучателя и договор лизинга , на основании которого лизингополучатель использует оборудование.

В соответствие с конвенцией предметом лизинга может выступать движимое имущество, а именно производственное оборудование, т/с любого рода, а также оборудование, тесно связанное с недвижимым имуществом и являющееся принадлежностью земельного участка.

Конвенция особо подчеркивает, что стороны могут выбрать применимое к договору право; если выбор не состоялся, то применяется закон наиболее тесной связи. Конвенция применяется только в том случае, 1)если все 3 стороны договора находятся в государствах, являющихся участниками Конвенции . Также Конвенция может применяться, если стороны 2)специально об этом договорятся.

Стороны вправе исключить действие Конвенции, либо могут отступить от большинства ее положений. Вместе с тем, Конвенция устанавливает 2 императивные нормы : п.3 ст. 8 – императивная обязанность лизингодателя не нарушать гарантию спокойного владения предметом лизинга лизингополучателя ; ст. 13 – императивный порядок возмещения убытков при существенном нарушении обязательств лизингополучателем и их соотношений с лизинговыми платежами . Размер убытков не должен существенно превышать сумму лизинговых платежей.

В 1998 г. была заключена Конвенция СНГ о межгосударственном лизинге. Ее подписали Армения, Белоруссия, Киргизия, Таджикистан и Украина.

3) Признание и исполнение иностранных арбитражных решений.

Правовое регулирование признания и исполнения решений арбитражных судов на международном уровне регулируется Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

Настоящая Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение.

«Арбитражные решения» включают не только арбитражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, но также и арбитражные решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым стороны обратились.

Каждое государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений. Конвенция вводит ограничения, в соответствии с которыми исполняться решения не будут, а именно:

· стороны в соглашении были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено;

· сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;

· указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение;

· состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж;

· решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

В России действует Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже», полностью соответствующий данной Конвенции.

Билет №19

1) Иностранная инвестиция- материальные и нематериальные ценности, принадлежащие ЮЛ, ФЛ одного государства и находящиеся на территории другого государства для извлечения прибыли.

2) Договор международного факторинга.

Это комплекс услуг, который банк или факторинговая компания , выступающая в роли финансового агента , оказывает компании , которая работает со своими покупателями на условиях отсрочки платежа.

Фактически услуги факторинга включают:

· Предоставление поставщику и получение от покупателя денежных средств.

· Контроль состояния задолженности покупателя.

· Проведение сверок с дебитОрами.

· Предоставление поставщику информации о текущем состоянии дебитОрской задолженности.

Основной источник правового регулирования международного факторинга – это Конвенция УНИДРУА О международном факторинге принятая в Оттаве 26.05.1988 г. Это единственный источник.

В конвенции содержаться унифицированные материально-правовые нормы, которые регулируют международные факторинговые операции.

Ст. 2 Конвенции гласит – что конвенция применяется в случаях, когда денежные требования, уступленные по факторинговому контракту вытекают из договора купли-продажи между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств. К таким контрактам конвенция применяется с соблюдением одного из условий:

· Если оба этих государства или государство финансового агента является договаривающимися государствами по Конвенции.

· Если контракт купли-продажи товаров и факторинговый контракт регулируются правом участника Конвенции.

РФ в Конвенции не участвует.

Нормы Конвенции носят диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться об исключении норм Конвенции из своих договорных положений.

Согласно Конвенции факторинговый контракт – это контракт, заключенный между поставщиком и финансовым агентом, который удовлетворяет следующим требованиям:

· Поставщик должен уступить финансовому агенту денежные требования, вытекающие из договора купли – продажи.

· В соответствии с контрактом финансовый агент должен выполнять по крайней мере 2 из следующих функции: 1) финансирование поставщика включая заем и предварительный платеж; 2) ведение учета по причитающимся суммам; 3) предъявление денежных требований к оплате; 4) защита от неплатежеспособности должника.

· Должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования.

Конвенция особо подчеркивает, что она применяется только в отношении предпринимательских сделок.

В соответствии с Конвенцией в факторинговой операции участвует 3 лица:

· Финансовый агент – особые требования предъявляет законодательство. Ст. 825 ГК РФ – финансовым агентом может выступать только банк или иная кредитная организация при уступке требования.

· Клиент

· Кредитор

На практике финансовые институты, которые предоставляют факторинговые услуги, создаются крупными банками.

Согласно предписаниям Конвенции должник в обязательном порядке уведомляется о переуступке права требования. Уведомление направляется либо кредиторам, либо по его поручению фактором (факторинговая организация). В данном уведомлении должны содержаться основные положения договора факторинга. Уведомление может быть не подписано, но оно обязательно должно иметь указание от кого, от чьего имени оно составлено. Уведомление считается предоставленным, если оно получено адресатом.

Конвенция указывает, что уступка требования может быть произведена без согласия должника. Вместе с тем, если должник не будет уведомлен о договоре, то финансовый агент не вправе производить активные действия по взысканию долга.

В мировой практике встречаются 2 вида факторинга:

· Прямой – поставщик уступает право требования финансовому агенту, а он непосредственно вступает в отношения с должником.

· Косвенный – финансовый агент передает право требования другому фактору, который находится в стране должника. Второй фактор вступает в отношения с должником и полученный платеж перечисляет первому фактору.

Официально Конвенция регулирует отношения только по прямому факторингу. Ст. 11 Конвенции – ее положения применяются ко всем последующим уступкам денежного требования. Соответственно если сделку между 2-мя факторами рассматривать как договор факторинга, то Конвенцию можно применить и к косвенному факторингу.

Правовое регулирование – основы регулирования внешнеторговой деятельности, Указ Президента от 18.08.1996 г. №1209, ПП от 31.10.1996 г. №1300, порядок оформления и учета бартерной сделки утв. 3.12.1996 г. совместным приказом ГТК и МинФина. Посмотреть понятия бартерной сделки, вопросы применимого права по бартерным сделкам, Венская конвенция о купли – продажи применима ли она к бартерным сделкам. – самостоятельно!!!

3) Международно-правовая охрана смежных прав.

Права лиц, деятельность которых связана с интерпретацией созданных произведений – смежные права. Известны не всем правовым системам – в странах общего права нет. Все международные конвенции в области защиты авторских прав посвящены защите только прав авторов произведений.

Работа артистов исполнителей, производителей фонограмм и иных лиц качественно отличается от работы автора, их права не идентичны авторским.

Заслуга в принятии конвенции об охране смежных прав принадлежит представителям стран Западной Европы. В 1961 году в Риме принята Конвенция «Об охране интересов артистов исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций». Вступила в силу только в 1964 году. РФ в ней не участвует.

Национальный режим предоставляется следующим субъектам:

· артистам исполнителям в отношении исполнений сделанных и впервые, зафиксированных на территории государства участника конвенции

· производители фонограмм, в отношении фонограмм, которые впервые записаны или выпушены в свет на территории государства и участника конвенции – радиовещательные станции, имеющие штаб квартиру за рубежом, в отношении радиопередач, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на территории государства участника конвенции

Объем защиты смежных прав определяется по национальному закону того государства, где запрашивается защита. Римская Конвенция применяется к иностранным обладателям смежных прав, то есть условие применения положений конвенции – присутствие в правоотношении иностранного субъекта.

Минимальный уровень охраны смежных прав – минимальный срок охраны – 20 лет, исчисляемых с конца года, в котором смежные права возникли. Конвенция подчеркивает, что государства в праве заключать двусторонние соглашения, направленные на усиление охраны смежных прав .

Для России международные договоры:

ЖК об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 года (для РФ с 13 марта 1995). Изготовители фонограмм защищаются от производства копий, выпускаемых без их согласия, а также от импорта таких копий, при условии, что производство и ввоз фонограмм осуществляется в целях широкого распространения среди населения. Непосредственные методы охраны должны быть установлены в национальном законе государства участника . Срок охраны прав изготовителей – по праву государства, где запрашивается защита, но не менее 20 лет.

Конвенция предусматривает возможность выдачи принудительной лицензии на воспроизведение фонограмм в научных целях.

Брюссельская Конвенция о распространении несущих программ и сигналов, передаваемых через спутники 1974 года (для РФ с 13.11.1988 года). Направлена на защиту прав артистов, исполнителей и изготовителей фонограмм от пиратского использования. Согласно Конвенции каждое государство участник принимает на себя обязательство обеспечивать предотвращение такого распространения на своей территории программ , в случае если сигналы, передающие эти программы являются несанкционированными.

Билет №20

1) Арбитражное соглашение - письменное соглашение сторон о фактической передаче возникшего спора или спора, который возможен в будущем в Международный коммерческий арбитраж.

2) Источники МЧП

Под источниками права мы понимает форму закрепления правил поведения.

1 точка зрения:

Существует двойственность источников. С одной стороны это национальные, а с другой это международные нормы права.

2 точка зрения:

Для того чтобы международный договор действовал на территории РФ требуется его ратификация. Если договор должен иметь силу закона, то он ратифицируется Госдумой. Если же это подзаконный акт то его ратифицирует Президент. Следовательно, происходит трансформация международных норм в национальные. Так вот 2 точка зрения, что нет двойственности источников, поскольку все нормы МЧП является национальными.

Отдельные источники:

1. Обычай как источник международного частного права – это общеобязательное правило поведение, которое сложилось на практике. Во-первых, выделяется межгосударственный обычай, который является источником публичного права. Они непосредственно не является источником МЧП, но оказывают на него влияние.

К источникам МЧП относятся международные торговые обычаи и их роль достаточно велика. Например, они широко используются в торговом мореплаванье, а также в международных банковских расчетах. Существуют сборники международных торговых обычаев, которые публикуются международной торговой палатой. В отдельных случаях могут применяться национальные обычаи.

2. Судебный прецедент. Поскольку такой источник признается в англо-саксонской системе права, значит, он может выступать и источником МЧП. Применительно к нашей правовой системе все чаще встречаются мнения, что судебный прецедент является источником.

3. Международный договор. Определение международного договора дано в соответствующем законе ФЗ «О международных договорах». Под термином международный договор РФ понимается международное соглашение заключенное РФ с иностранным государством (или государственными), или с международной организацией в письменной форме и регулирующиеся международным правом независимо от того содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, также независимо от конкретного его наименования.

4. Национальные нормы. В некоторых государствах приняты отдельные законы о МЧП. В некоторых государствах нормы МЧП распределены по различным актам. Источником МЧП можно отнести нормы, регулирующие иностранные инвестиции, правовое положение иностранных граждан, внешнеэкономические сделки и т.д.

1. Основной источник - ГК РФ

В части первой ГК РФ закреплены 2 нормы, относящееся к МЧП:

· согласно п.2 ст.7 ГК РФ международные договоры применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, если иное не вытекает из международного договора

· согласно ст.2 ГК РФ к отношениям с участием иностранных граждан и юридических лиц применяются правила ГК РФ.

Роль основного источника МЧП в России играет разд.6 ч. З ГК РФ, который называется «МЧП». В нём закреплены положения о применимом праве к отношениям с участием иностранных граждан и юридических лиц.

Кроме этого, в ГК РФ содержатся положения, общие для всего российского МЧП:

· квалификация юридических понятий при определении применяемого права

· обратная отсылка

· установление содержания иностранного права

· применение императивных норм

· взаимность и реторсии.

Реторсии - это ответные ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на действия соответствующего иностранного государства.

Данные общие положения могут субсидиарно применяться судьями при решении, например, семейно-правовых споров с участием иностранных лиц.

2. раздел 7 Семейного кодекса, который называется «Регулирование семейных отношений с участием иностранных лиц». В нём закреплены коллизионные нормы, касаю

В п.7 ст.3 ГК закреплено: «иностранные физические и юридические лица, а также лица без гражданства вправе приобретать такие же права и обязаны выполнять такие же обязанности, какие предусмотрены гражданским законодательством для граждан и юридических лиц Республики Казахстан, если законодательными актами не предусмотрено иное».

Таким образом, в Казахстане установлен национальный режим для иностранных юридических лиц.

Раньше в Законе об иностранных инвестициях 1994 года для иностранных юридических лиц, выступающих в качестве инвесторов, были закреплены и национальный режим, и режим наибольшего благоприятствования, причем инвестор мог выбрать тот из них, который является наиболее благоприятным.

К сожалению, Закон об иностранных инвестициях был отменен с принятием 8 января 2003 г. Закона Республики Казахстан «Об инвестициях», а в новом законе эта норма не сохранилась. Поэтому Казахстан вынужден применять положения международных договоров, в частности, Договора к Энергетической Хартии, в ст. 10 которого для иностранных инвесторов предусмотрены и национальный режим, и режим наибольшего благоприятствования.

Изъятия из национального режима для иностранных юридических лиц немногочисленны. К одному из таких изъятий можно отнести запрет на приобретение в частную собственность земель сельскохозяйственного назначения. Такие земли они могут брать только в аренду на срок до 49 лет (п.4 ст.23 Земельного Кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года).

Существует три правовые формы осуществления деятельности иностранных юридических лиц в Казахстане:

• 1. заключение договоров;
• 2. через филиалы и представительства;
• 3. через создание юридических лиц на территории Казахстана.

Допуск иностранных юридических лиц на территорию Казахстана совершенно свободен, не требуется никаких разрешений и согласований. Единственное требование - своевременная и полная уплата налогов у источника выплаты, или через постоянное учреждение (ст. ст. 175-204 Налогового Кодекса РК).

Для удобства своей деятельности на территории Казахстана юридическое лицо может создать филиал или представительство, хотя это совсем не обязательно. Деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц раньше регулировалась Законом об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 года. Правда, и в этом Законе применялись в основном положения ГК. С отменой Закона об иностранных инвестициях деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц полностью регулируется гражданским кодексом. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства (п.1 ст.43 ГК).

Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия (п. 2 ст. 43 ГК).

Таким образом, представительство осуществляет только юридические действия от имени юридического лица, филиал может совершать и юридические, и производственные функции в зависимости от объема полномочий, которыми его наделило юридическое лицо. Сами филиалы и представительства юридическими лицами не являются.

Регистрация филиалов и представительств производится в общем порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

В соответствии с Законом о государственной регистрации юридических лиц филиалы и представительства юридических лиц, расположенные на территории Республики Казахстан, подлежат учетной регистрации без приобретения ими права юридического лица (ст.3 Закона). При учетной регистрации филиалов и представительств юридических лиц требуется представление положений о филиалах и представительствах, а также копий зарегистрированных учредительных документов создавших их юридических лиц (ст. 6 Закона).

Регистрация филиалов и представительств иностранных юридических лиц производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан для регистрации филиалов и представительств юридических лиц Республики Казахстан. Кроме документов, предусмотренных этим порядком, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, дополнительно должны быть представлены легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ иностранного юридического лица, подтверждающие, что иностранное юридическое лицо, создающее филиал (представительство), является юридическим лицом по законодательству иностранного государства. Документы иностранного юридического лица, создающего филиал (представительство), представляются с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки (ст.6 Закона).

Создание юридического лица в Республике Казахстан или участие в уставном капитале юридических лиц Республики Казахстан является основной правовой формой осуществления иностранными юридическими лицами хозяйственной деятельности на территории Республики Казахстан.

Раньше в Республике Казахстан существовала довольно четка система определения понятий, связанных с созданием юридических лиц, в Законе об иностранных инвестициях. В ст. 1 Закона давались понятия «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами Республики Казахстан; и «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан.

Выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия.

«Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

«Совместное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору.

Таким образом, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые являются видами предприятия с иностранным участием.

С отменой Закона об иностранных инвестициях Законом Республики Казахстан от 8 января 2003 года все эти понятия перестали легально существовать.

Какие же понятия применяются сейчас в действующем законодательстве? В ст.1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В новом Законе об инвестициях от 8 января 2003 года сохранилось понятие «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (подпункт 11) п.1 Закона). Следовательно, ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом Республики Казахстан. Однако легальных определений «иностранное предприятие» и «совместное предприятие» не сохранилось.

В законодательстве применяется ещё ряд понятий, связанных с юридическими лицами. Речь идет, прежде всего, о понятиях «резидент» и «нерезидент».

В соответствии с подпунктом 15) ст.1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле от 13 июня 2005 г. к резидентам относятся все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местонахождением на территории Республики Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан и за её пределами. Аналогичное понятие закреплено в подпункте 27) ст. 191 бюджетного Кодекса РК от 24 апреля 2004 г.

Свое понятие резидентов дается в Налоговом кодексе. В п.5 ст.176 Налогового кодекса закрепляется, что «резидентами Республики Казахстан в целях настоящего Кодекса признаются также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и (или) иные юридические лица, место эффективного управления (фактические органы управления) которых находятся в Республике Казахстан. Местом эффективного управления (фактическим органом управления) признается место осуществления основного управления и принятия стратегических коммерческих решений, необходимых для проведения предпринимательской деятельности юридического лица».

Таким образом, понятие юридических лиц - резидентов различно в разных отраслях законодательства. По валютному законодательству резиденты - это юридические лица РК, причем не все, а только те, что имеют местонахождение на территории РК. То есть применяется доктрина инкорпорации в сочетании с доктринами оседлости и центра эксплуатации.

По налоговому законодательству к резидентам относятся как юридические лица РК (доктрина инкорпорации), так и иностранные юридические лица, органы управления которых находятся в Казахстане (доктрины оседлости и центра эксплуатации).

Регистрация юридических лиц с иностранным участием производится в порядке, установленном для регистрации юридических лиц Республики Казахстан. Кроме документов, предусмотренных этим порядком, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, дополнительно должны быть представлены:

• - легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ, удостоверяющий, что учредитель - иностранное юридическое лицо является юридическим лицом по законодательству иностранного государства, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки;
• - копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителя - иностранного физического лица, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки (ст. 6 Закона о государственной регистрации).

На практике нередко вставал вопрос о регистрации на территории Казахстана представительств иностранных организаций, которые не являются юридическими лицами. Правила о регистрации представительств на территории Казахстана не предусматривают такой возможности. Между тем на Западе не редкость такое образование, например, полное товарищество (partnership), которые не являются юридическими лицами, тем не менее выступают в гражданском обороте как полноценные субъекты права.

Для устранения таких противоречий в ГК был специально включен п. 3 ст. 1101 ГК, который гласит:

«Гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена.

К деятельности таких организаций, если применимым правом является право Республики Казахстан, применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства».

Гражданско-правовые понятия, связанные с обособленным функционированием структурных подразделений юридического лица, используются и в других отраслях законодательства, в частности, в Налоговом кодексе. В Налоговом кодексе гражданско-правовые понятия искажаются до неузнаваемости, что, конечно, ни к чему хорошему не приведет.

Подпункт 29) п.1 ст.10 Налогового кодекса гласит: «структурное подразделение юридического лица - филиал, представительство и иное обособленное структурное подразделение». В подпункте 12) п. 1 ст. 10 говорится: «иное обособленное структурное подразделение юридического лица - любое территориально обособленное подразделение юридического лица, по местонахождению которого оборудованы стационарные рабочие места, выполняющее часть его функций. Рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок более одного месяца».

Здесь допущены, как минимум, две грубые ошибки:

• 1) структурное подразделение юридического лица - это не только обособленное подразделение. Само юридическое лицо состоит из структурных подразделений. Подпункт 12) юридически не верен. Надо было назвать: «Обособленное структурное подразделение юридического лица».
• 2) Обособленное структурное подразделение по гражданскому кодексу - это только филиал и представительство. Других правовых форм нет. Введение понятия «иное обособленное структурное подразделение» размывает и понятие «филиал» и «представительство».

Кроме того, для нерезидентов, в том числе иностранных юридических лиц, Налоговый кодекс вводит еще понятие «постоянное учреждение».

Иностранные юридические лица приобретают в собственность имущество точно так же как и национальные юридические лица. Единственное ограничение - запрет на приобретение в собственность земель сельскохозяйственного назначения, а также жилищ.

Условия для этого созданы самые благоприятные, недаром все крупнейшие предприятия Казахстана находятся в собственности иностранных юридических лиц.

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий на территории России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах :

· участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;

· создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов;

· приобретение предприятий и долей участия;

· создание филиалов иностранных юридических лиц;

· создание представительств иностранных юридических лиц.

Предприятиями с иностранными инвестициями это предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Все они могут создавать дочерние предприятия и филиалы. Кроме того, на территории России могут создаваться филиалы иностранных юридических лиц.

Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями, как правило, используют форму ЗАО или ООО.

При создании предприятия с иностранными инвестициями учредителями с зарубежной стороны могут выступать иностранные юридические лица, которые вправе осуществлять инвестиции, если это не противоречат законодательству страны их местонахождения. Так же могут выступать иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местонахождения.

Хочу заметить, что в РФ установлены ограничения для участия в конкурсах иностранных инвесторов в отдельных отраслях хозяйства. Например, было предусмотрено, что при участии в конкурсах должна сообщаться информация в федеральные органы безопасности, которые вправе представить заключение о запрете приобретения предприятия определенным иностранным инвестором.

Действующее в России законодательство не устанавливает для отечественных и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором). Вообще, большинство положений законов РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью полностью применяются и в отношении обществ с участием иностранных лиц.

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями в России осуществлялась на основе постановлений Правительства России от 28 ноября 1991 г. "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями".

Предприятия с иностранными инвестициями могут пользоваться льготами, которые ощутимее всего в налогообложении и при уплате таможенных пошлин. Например, имущество, ввозимое в РФ в качестве вклада в уставный фонд предприятий, не облагается пошлинами и налогом на добавленную стоимость, если оно, конечно, относится к основным производственным фондам согласно нашему законодательству. И еще освобождается от таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт имущество, которое ввозится для собственных нужд (например сырье, материалы, полуфабрикаты и т.д.)

При учреждении предприятия с иностранными инвестициями в России фактически появляется новое юр. лицо, и не важно, находится ли весь его капитал в руках иностранного инвестора, или только его часть, в любом случае, оно полностью попадает под действие российского права. То есть, все правила касающиеся лицензирования применяются и к его деятельности.

5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

Проблема признания юридических лиц иностранными государствами является не настолько простой, какой может показаться на первый взгляд. В отношении физического лица трудно себе представить, что какое-либо современное государство откажется признавать его правосубъектность, даже если данное физическое лицо не имеет гражданства какого-либо государства (является апатридом) или имеет двойное гражданство (является бипатридом). Однако в отношении юридических лиц отказ в признании правосубъектности может последовать в достаточно большом количестве случаев.

В середине XIX в. широкое распространение получила теория, отрицающая возможность автоматического признания правосубъектности иностранных юридических лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных международными договорами или национальным законодательством того или иного государства. Основные положения этой теории были сформулированы Лораном (Бельгия), Вейсом (Франция), которые в своих работах отмечали, в частности, следующее: «Права людей безграничны, как и миссия их бесконечна; напротив, права юридических лиц, как и самое назначение их, ограничены тем законом, который их создал. Всякое право юридического лица есть только уступка со стороны законодателя… Создавать юридические лица властен только законодатель; но власть всякого законодателя останавливается у границы его территории; поэтому корпорации, так как они существуют только в силу его воли, не существуют там, где эта воля бессильна. Только универсальный законодатель мог бы сделать, чтобы юридическое лицо имело универсальное существование, или же нужно было бы, чтобы фикцию, созданную одним местным законодателем, признавали и все прочие; универсальная же фикция, созданная волей одного местного законодателя, есть юридическая невозможность; поэтому когда говорят, что юридические лица одного государства сами собой существуют и для других государств, то высказывают ересь. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует; оно приобретает это существование только при условии признания со стороны местного законодателя; в этом его отличие от физических лиц».

Отголоски этих воззрений можно обнаружить и в дореволюционной российской судебной практике. Так, в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената 1883 г. №44 подчеркивалось, что «правом судебной защиты в России могут пользоваться в качестве истцов законно учрежденные акционерные общества и товарищества только тех иностранных государств, с коими заключены от имени России конвенции по сему предмету, основанные на правиле взаимства».

В настоящее время в большинстве государств в законодательстве, судебной практике или доктрине признается принцип автоматического признания правосубъектности иностранных коммерческих юридических лиц. В частности, в Законе Эстонии 1994 г. «Об общих принципах Гражданского кодекса» присутствует специальный § 135 «Признание в Эстонии иностранного юридического лица»: «Иностранные юридические лица признаются в Эстонии и обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с эстонскими юридическими лицами, если иное не предусмотрено законом или договором». Достаточно развернуто регулируется практика признания иностранных юридических лиц в Законе Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права (ст. 43 и 44), который оперирует понятием «признанное юридическое лицо»: «Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона. Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии… Признанное иностранное юридическое лицо обладает всеми правами, присущими его организационному статусу, за исключением тех, в которых признавшее это лицо государство в силу положений закона ему отказывает».

Однако в странах, придерживающихся критерия эффективной оседлости, вопрос о признании иностранного юридического лица в большом количестве случаев решается отрицательно. Например, во Франции и Греции не будет признана иностранная компания, инкорпорированная в одной стране с административным центром, находящимся в другой стране. В Германии не будет признана компания из страны, придерживающейся принципа инкорпорации с руководящими органами в стране, где действует критерий административного центра, несмотря на правомерность такой компании с точки зрения права страны инкорпорации. При этом если страна местонахождения руководящих органов компании также придерживается критерия инкорпорации, то такая компания будет признана. В Бельгии, Люксембурге и Португалии компания будет признана, если ее административный центр находится в одной из этих стран. При этом к такой компании могут быть применены императивные нормы местных законов (так называемая насильственная натурализация иностранных юридических лиц). В Дании не будут признаны компании, не имеющие связи с данной страной, а также созданные в соответствии с законодательством стран, придерживающихся критерия реального места нахождения административного центра, но не имеющие там своих руководящих органов.

Проиллюстрировать отказ в признании юридического лица можно с помощью следующего реального дела, описанного в учебном пособии по международному частному праву немецких авторов, являющихся действующими судьями верховных судов различных земель Германии. Фабула дела заключается в том, что 15 марта 1985 г. г-да Винтер и Бот-том учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр. Но уже 28 марта 1985 г. на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлости и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала участвовать в деловой жизни под названием «Винтер-Бау ГмбХ», хотя и не была внесена в местный торговый реестр. Иногда фирма продолжала использовать свое прежнее название - «Винтер ЛТД». Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляемого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с английским названием фирмы - «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось ее немецкое название -«Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последовало. Тогда инженер решил обратиться в суд, но стал перед дилеммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы - г-дам Винтеру и Боттому.

При анализе описанного казуса немецкие авторы справедливо указывают, что «Винтер-Бау ГмбХ» не может выступать в качестве ответчика по делу, поскольку компания с таким названием не была внесена в немецкий торговый реестр и, следовательно, не может считаться правоспособным юридическим лицом. В контексте настоящей работы наибольший интерес представляет ход дальнейших рассуждений о возможности предъявления иска к фирме «Винтер ЛТД». Авторы отмечают, что вопрос процессуальной правоспособности компании, участвующей в процессе, относится к той категории вопросов, которые подлежат решению на основании коллизионной нормы права компаний о личном статусе юридического лица. Немецкая судебная практика отдает предпочтение критерию действительного местонахождения административного центра компании (т.е. ее правления). Решающим критерием определения местонахождения эффективного административного центра компании является локализация действительного, общепризнанного контрагентами компании центра управления ее деятельностью. В рассматриваемом случае правление «Винтер ЛТД» уже 28 марта 1985 г. приняло решение перенести место уставной оседлости компании и управления ее деятельностью в Дюссельдорф. И с тех пор она участвует там в деловой жизни. Даже если действительное место ее административного центра находилось в Англии, его перенесение в другую страну ведет к изменению статута, т.е. к изменению правопорядка, служащего источником для отыскания компетентной коллизионной нормы. Реальное положение дел со всей очевидностью свидетельствует в пользу местонахождения эффективного административного центра компаний в Дюссельдорфе и, как следствие этого, применения немецкого права компаний. А это в свою очередь ведет к тому, что данный тип компании с ограниченной ответственностью (limited company) неизвестен немецкому праву торговых товариществ. И поскольку «Винтер ЛТД» ближе всего по своей юридической сути к немецкому коммандитному товариществу, эту фирму следовало бы, если ее рассматривать как коммандитное товарищество немецкого права, занести в торговый реестр. Увы, этого сделано не было. На этом основании немецкие авторы делают вывод об отсутствии у фирмы процессуальной правоспособности (а значит, и правосубъектности согласно правовой системе Германии в целом). В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои претензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее участникам.

Очевидно, к аналогичным выводам мы вынуждены будем прийти при решении казуса, приведенного в практикуме по международному частному праву М.М. Богуславского. Суть этого дела заключается в следующем. В 1991 г. на о. Мен (Великобритания) было создано общество с ограниченной ответственностью (в форме company limited by shares). Компания предоставляла своим клиентам право на проживание на основе аренды в течение ими определенных календарных недель в течение года в поселке курортных домиков (бунгало) на о. Гран-Канарья (Испания) - так называемые туристические услуги по принципу «таймшер». Компания предъявила в суде Германии иск к ответчику, который сначала (в 1992 г.) заключил договор с компанией об аренде двух бунгало на определенный срок, а затем (в январе 1993 г.) письменно уведомил ее о расторжении договора и одновременно аннулировал поручение о переводе компании соответствующих сумм. В подписанном покупателем формуляре договора содержалось следующее условие: «Приобретатель не имеет права отозвать договор о приобретении права проживания», а в приложенных к формуляру условиях разъяснялось, что продавец имеет свое местонахождение на о. Мен и что приобретатель признает, что к отношениям сторон по покупке права на проживание подлежит применению право о. Мен. Первоначально решением суда г. Эссен от 10 марта 1994 г. в иске было отказано со ссылкой, в частности, на то, что процессуальная правоспособность стороны, вопреки утверждению истца, не может определяться правом о. Мен. Установлено, что на этом острове имеется только почтовый адрес истца (там находится лишь почтовый ящик фирмы для переписки). По мнению суда, для определения гражданской и процессуальной правоспособности решающим может служить место, где фактически осуществляется управление делами компании. Вопрос о том, обладает ли истец правоспособностью, определяется правом страны по местонахождению его фактического правления. То, что истец на о. Мен выполняет свои налоговые обязательства, оформляет сертификаты на право проживание и регистрирует их, является недостаточным доказательством для признания о. Мен местом фактического управления. Гораздо более существенным является установление того, где осуществляется деятельность по управлению делами, где принимаются решения и где они реализуются соответствующими представителями.

Таким образом, случаи, когда юридическое лицо является «безродным» (фактически не имеет национальности ни одного из государств мира) или фактически имеет двойную национальность различных государств, являются далеко не столь безобидными. Они означают, что иностранные государства откажутся признавать правосубъектность юридического лица на своей территории, несмотря на то, что это юридическое лицо в свое время было правомерно учреждено в другом государстве с соблюдением всех необходимых формальностей. Вполне справедливыми и точными с позиций сегодняшних правовых реалий являются следующие замечания Л.П. Ануфриевой: «В действительности компания, обладающая сертификатом инкорпорации, выданным, скажем, регистратором компаний Республика Мальта, но имеющая местопребыванием головного офиса итальянскую Сицилию, для того, чтобы считаться итальянским юридическим лицом, должна быть включена в торговый реестр соответствующей области Италии. Только в этом случае можно говорить о „двойной национальности“. Вместе с тем это объективно будет означать и наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т.п.) - мальтийского и итальянского. Фактическое же присутствие в каком-либо государстве, разделяющем критерий оседлости, юридического лица без внесения его в торговый реестр страны само по себе в правовом отношении мало что определяет. В силу этого, если конкретное общество, имеющее местом пребывания административных органов г. Лион во Франции, не осуществило необходимых формальных процедур по внесению себя в торговый реестр г. Лиона, то и считаться французским юридическим лицом оно не может. Следовательно, речь идет не об отсутствии „родства“ с Францией и французским правопорядком, а о правосубъектности вообще».

Слабая проработка в отечественной доктрине вопросов признания юридических лиц можно объяснить тем, что в советский период была невозможна такая ситуация, когда юридическое лицо было бы зарегистрировано по законодательству СССР, но при этом имело бы действительный административный центр или основное место деятельности в иностранном государстве. Как отмечал Л.А. Лунц, «советские внешнеторговые организации- юридические лица, созданные по советскому праву, имеющие уставную и фактическую оседлость в СССР и не имеющие никаких средств, кроме выделенных данной организации (объединению) Советским государством… Следовательно, эти организации не имеют в своем составе каких-либо иностранных элементов; весь состав такой организации принадлежит одной стране - СССР. В отношении таких монолитных организаций не может быть раздельных вопросов их личного статута и государственной принадлежности. Как бы ни решались эти вопросы в законе и практике того или иного иностранного государства, принимает ли данное государство критерий места инкорпорации или места оседлости, - любой из возможных критериев в отдельности и все они в совокупности в отношении организаций СССР могут привести лишь к одному и тому же решению вопроса о „национальности“ или личном статусе данной конкретной организации». Что же касается иностранных юридических лиц, то закрепление в отечественном законодательстве критерия места учреждения юридического лица в целях определения личного статута не предполагало возникновение коллизий, подобных описанным выше. Российский (а ранее- советский) суд просто не вникает в вопросы реального места управления компанией и т.п., строго формально определяя личный статут в соответствии с местом учреждения юридического лица.

Нетрудно заметить, что в основе многих практических коллизий, влекущих отказ в признании правосубъектности юридического лица, лежит проблема перенесения административного центра компаниииз одной страны в другую.